Thailand tritt dem Protokoll zum Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken bei

Drei Monate nach Hinterlegung der Beitrittsurkunde am 07.08.2017 wird das Protokoll mit Wirkung für das Königreich Thailand am 07.11.2017 in Kraft treten. Ab diesem Datum kann das südostasiatische Land im Rahmen einer internationalen Markenregistrierung benannt werden.

Mit dem Beitritt des im Süden an Malaysia angrenzenden Thailand steigt die Anzahl der Mitgliedsstaaten des Protokolls auf nunmehr 99.

Thomas Janssen, Dr. Mark Wiume, Philip Malcolm Kohl, Marco Juresic, Sandra Monterosso-Pagel

Wettbewerbsregistergesetz am 29.07.2017 in Kraft getreten

Am 29.07.2017 ist das Gesetz zur Einführung eines Wettbewerbsregisters überwiegend in Kraft getreten. Es sieht die Einrichtung eines zentralen Wettbewerbsregisters beim Bundeskartellamt vor. In das Register werden bestimmte strafrechtliche Verurteilungen und Strafbefehle sowie Bußgeldentscheidungen gegen Unternehmen und ihre leitenden Angestellten eingetragen. Bei den Straftaten und Vergehen handelt es sich insbesondere um solche, die für die vergaberechtliche Beurteilung der Eignung eines Unternehmens relevant sind; eingetragen werden deshalb zum Beispiel Verurteilungen wegen Geldwäsche, Betrug zu Lasten der öffentlichen Hand, Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr sowie Vorteilsgewährung. Darüber hinaus werden Verstöße gegen umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen in das Register eingetragen.

Öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99 GWB wie z.B. der Bund, die Länder, Landkreise, Städte und Gemeinden werden verpflichtet, beim Register eine Anfrage zu demjenigen Bieter zu stellen, der in einem Vergabeverfahren den Zuschlag erhalten soll. Die Pflicht zur Abfrage gilt bereits bei einem Auftragswert von geschätzt 30.000,00 €. Sektorenauftraggeber nach § 100 GWB und Konzessionsgeber gemäß § 101 GWB müssen eine entsprechende Abfrage stellen, wenn Aufträge die sogenannten Schwellenwerte erreichen. Welche Konsequenzen der Auftraggeber aus den Eintragungen zieht, richtet sich nach der einschlägigen Vergabeordnung. So sieht z.B. § 123 GWB; § 6e EU VOB/A den zwingenden Ausschluss von Angeboten solcher Bieter vor, die etwa wegen Subventionsbetrug oder Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr rechtskräftig verurteilt sind. Daneben gibt es fakultative Ausschlussgründe. Hierzu zählt § 124 GWB etwa Verstöße gegen umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen.

Die Eintragung eines Unternehmens in das Wettbewerbsregister ist wegen des drohenden Ausschlusses im Vergabeverfahren mit erheblichen Konsequenzen verbunden. Deshalb werden Eintragungen über Straftaten spätestens nach fünf und über Bußgeldentscheidungen spätestens nach drei Jahren aus dem Register gelöscht. Durch ein sogenannte „Selbstreinigung“ kann das betroffene Unternehmen eine frühere Löschung aus dem Wettbewerbsregister erreichen. Die Selbstreinigung setzt nach § 125 GWB im Wesentlichen voraus, dass das Unternehmen die Folgen einer Straftat oder eines sonstigen Fehlverhaltens ausgleicht, dass das Unternehmen mit den Ermittlungsbehörden und einem eventuell beteiligten öffentlichen Auftraggeber umfassend bei der Aufdeckung der Straftat kooperiert und Maßnahmen ergreift, um weitere Fehlverhalten zu verhindern. In Betracht kommen dabei insbesondere Compliance-Maßnahmen, also die Implementierung eines Compliance-Management-Systems oder dessen Verbesserung.

Bis zur Einrichtung und vollen Funktionsfähigkeit des Wettbewerbsregisters wird noch einige Zeit vergehen, da zunächst Rechtsverordnungen unter anderem zu den technischen und organisatorischen Voraussetzungen erlassen werden müssen. Trotzdem sollten öffentliche Auftraggeber bereits jetzt die Abfrage eventueller Eintragungen zu dem für die Zuschlagserteilung vorgesehenen Bieter im Auge haben. Unternehmen, die sich an öffentlichen Vergabeverfahren beteiligen, sollten eine Eintragung in das Wettbewerbsregister unbedingt vermeiden und hierfür z.B. um ein Compliance-Management-System implementieren, um Straftaten zu verhindern.

Dr. Lars Knickenberg

Information nach gescheiterter eigener Streitbeilegung

Ebenfalls am 01.02.2017 tritt die Informationspflicht nach § 37 VSBG in Kraft. Hiernach muss ein Unternehmer in dem Fall, dass eine Streitigkeit über einen Verbrauchervertrag nicht beigelegt werden kann, den Verbraucher auf eine für ihn zuständige Verbraucherschlichtungsstelle in Textform (z.B. per E-Mail oder Telefax) hinweisen und mitteilen, ob er zur Teilnahme an einem Streitbeilegungsverfahren bei dieser Verbraucherschlichtungsstelle bereit oder verpflichtet ist.

Hierfür empfehlen wir folgende Formulierung:

  1. a)  Bereiterklärung zur Teilnahme am Streitbeilegungsverfahren

„Wir bedauern, dass wir in der vorliegenden Angelegenheit bislang keine einvernehmliche Lösung gefunden haben. Um dennoch eine gütliche Einigung zu erzielen, besteht die Möglichkeit eines Streitbeilegungsverfahrens bei einer Verbraucherschlichtungsstelle. Für Streitigkeiten wie die vorliegende wäre beispielsweise folgende Schlichtungsstelle zuständig:

  • Name, Anschrift, Link auf die Website der Schlichtungsstelle.

Gerne sind wir bereit, an einem Streitbeilegungsverfahren bei dieser Verbraucherschlichtungsstelle teilzunehmen.“

  1. b) Ablehnung einer Teilnahme am Streitbeilegungsverfahren

„Wir bedauern, dass wir in der vorliegenden Angelegenheit keine einvernehmliche Lösung gefunden haben. Um eine gütliche Einigung zu erzielen, besteht grundsätzlich die Möglichkeit eines Streitbeilegungsverfahrens bei einer Verbraucherschlichtungsstelle. Für Streitigkeiten wie die vorliegende wäre beispielsweise folgende Schlichtungsstelle zuständig:

  • Name, Anschrift, Link auf die Website der Schlichtungsstelle.

Wir sind jedoch weder bereit noch verpflichtet an einem Streitbeilegungsverfahren bei dieser oder einer anderen Verbraucherschlichtungsstelle teilzunehmen.“

Dr. Thomas Weimann, Manuel Kastner, Sonja Kreß

Informationspflichten auf Website und in AGB

Gemäß § 36 Abs. 1 des Gesetzes über die alternative Streitbeilegung in Verbrauchersachen (Verbraucherstreitbelegungsgesetz, VSBG), welcher am 01.02.2017 in Kraft tritt, sind alle Unternehmer, die eine Webseite betreiben oder AGB verwenden, verpflichtet, Verbrauchern „leicht zugänglich, klar und verständlich“ mitzuteilen, ob sie bereit oder verpflichtet sind, an einem Streitbeilegungsverfahren vor einer Verbraucherschlichtungsstelle teilzunehmen. Diese Informationspflicht tritt neben die bestehende aus Art. 14 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EU) Nr. 524/2013 (vgl. BRP Newsletter aus Januar 2016).

Eine gesetzliche Verpflichtung zur Teilnahme an einem Streitbeilegungsverfahren im Sinne des § 36 Abs. 1 VSBG besteht aktuell nur für den Bereich der Strom- und Gasversorgung sowie im Luftverkehr. Unternehmen können sich zudem z.B. durch Mediations- bzw. Schlichtungsabreden oder – bei entsprechender Satzung des Trägervereins der Schlichtungsstelle – aufgrund einer Mitgliedschaft bei dieser zur Teilnahme verpflichten.

Ist das Unternehmen zur Teilnahme verpflichtet oder erklärt es sich zur Teilnahme bereit, muss nach § 36 Abs. 1 Nr. 2 VSBG zudem auf die zuständige Verbraucherschlichtungsstelle unter Angabe der Anschrift sowie der Website hingewiesen werden.

Entsprechende Hinweise müssen nach § 36 Abs. 2 VSBG sowohl auf der Website als auch in den AGB vorhanden sein.

Eine Ausnahme von der Informationspflicht besteht nach § 36 Abs. 3 VSBG nur dann, wenn ein Unternehmen am Ende des Vorjahres (d.h. aktuell entscheidend ist der 31.12.2016) zehn oder weniger Personen beschäftigt hat. Entscheidend ist dabei die tatsächliche Kopfzahl der Beschäftigten und nicht die Summe ihrer Arbeitskraftanteile.

Um Abmahnungen durch Wettbewerber und Verbraucherverbände zu vermeiden, empfehlen wir Ihnen die rechtzeitige Umsetzung der Informationspflichten. Die Entscheidung für eine Teilnahme an solchen Streitbeilegungsverfahren, dürfte aus Kundensicht vermutlich die ansprechendere Lösung sein. Es spricht jedoch rechtlich nichts gegen eine Ablehnung derselben. Im Zweifel raten wir eher dazu, vorerst die Teilnahme an Streitbeilegungsverfahren vor einer Verbraucherschlichtungsstelle abzulehnen. Für die Bereitschaft, an einem solchen Verfahren teilzunehmen, kann man sich später immer noch entscheiden.

Wir stellen Ihnen zur Erfüllung Ihrer Informationspflichten folgende Formulierungsvorschläge zur Verfügung, welche Sie in Ihr Impressum und in Ihre AGB übernehmen können:

  1. a)  Bereiterklärung zur Teilnahme am Streitbeilegungsverfahren

„Online-Streitbeilegung gemäß Art. 14 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 524/2013) und Verbraucherstreitbeilegung nach § 36 Abs. 1 VSBG (Verbraucherstreitbeilegungsgesetz):

 Die Europäische Kommission stellt eine Plattform zur Online-Streitbeilegung (OS) bereit, die Sie unter http://ec.europa.eu/odr finden.

Unsere E-Mail-Adresse lautet: …….

 Wir sind gerne bereit, an dem Streitbeilegungsverfahren vor einer der nachfolgenden Verbraucherschlichtungsstelle teilzunehmen:

  • Name, Anschrift, Link auf die Website der Schlichtungsstelle.“

[Liste der möglichen Stellen abrufbar unter: https://www.bundesjustizamt.de/DE/SharedDocs/Publikationen/Verbraucherschutz/Liste_Verbraucherschlichtungsstellen.pdf?__blob=publicationFile&v=27.]

  1. b)  Ablehnung einer Teilnahme am Streitbeilegungsverfahren

„Online-Streitbeilegung gemäß Art. 14 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 524/2013) und Verbraucherstreitbeilegung nach § 36 Abs. 1 VSBG (Verbraucherstreitbeilegungsgesetz):

 Die Europäische Kommission stellt eine Plattform zur Online-Streitbeilegung (OS) bereit, die Sie unter http://ec.europa.eu/odr finden.

Unsere E-Mail-Adresse lautet: …..

 Wir sind derzeit nicht bereit, an dem Streitbeilegungsverfahren vor einer Verbraucherschlichtungsstelle teilzunehmen.“

Dr. Thomas Weimann, Manuel Kastner, Sonja Kreß

Keine Ersatzvornahme vor der Beweissicherung!

Lässt der Auftragnehmer eine ihm vom Auftraggeber gesetzte Frist zur Nachbesserung ungenutzt verstreichen, verliert er sein Recht, den Mangel selbst zu beheben. Stattdessen hat der Auftraggeber die Möglichkeit, ein Drittunternehmen mit der Mängelbeseitigung zu beauftragen; die hierdurch anfallenden Kosten kann er vom Auftragnehmer erstattet verlangen. Trotz dieser eindeutigen Rechtslage ist ein Auftraggeber mit einer Klage auf Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme vor dem Oberlandesgericht Celle gescheitert.

Das Gericht sah es nicht als erwiesen an, dass die vom Auftragnehmer installierte Heizungsanlage vor der Nachbesserung überhaupt Mängel aufwies. Solche Mängel hatte der beklagte Auftragnehmer bestritten, weshalb das Gericht einen Sachverständigen mit der Prüfung beauftragte, ob die Mängel vor der Nachbesserung vorhanden waren. Zu dieser Feststellung sah sich der Sachverständige außerstande, nachdem die Heizungsanlage bereits nachgebessert war. Er konnte sich auch nicht auf ein vom Auftraggeber vor der Nachbesserung eingeholtes Privatgutachten stützen. Denn der Privatgutachter hatte keine eigenen Feststellungen getroffen, sondern im Wesentlichen nur die Angaben des Auftraggebers in sein „Gutachten“ übernommen. Da auch die Vernehmung von Zeugen zu keiner Klärung führte, konnte der Auftraggeber den Mangel nicht beweisen und das Gericht hat seine Klage abgewiesen.

Die Entscheidung zeigt, wie wichtig eine fachgerechte Dokumentation ist, wenn zunächst der Mangel behoben und erst dann ein Rechtsstreit geführt werden soll. Alternativ kann der Mangel „konserviert“ werden, bis ein vom Gericht beauftragter Sachverständiger die Situation vor Ort prüft. Bis es zu einem Ortstermin kommt, können allerdings Monate vergehen, je nach Geschwindigkeit von Gericht und Sachverständigen auch mehr als ein Jahr. Will der Auftraggeber nicht so lange warten, bleibt ihm nur die Möglichkeit, den Mangel vor seiner Beseitigung zu dokumentieren. Hierzu sollte er in der Regel einen Sachverständigen hinzuziehen.

Ulrich Gentner, Dr. Lars Knickenberg, Jula Zenetti, LL.M.

Unterschwellenvergabeordnung – neue Regeln für die Vergaben von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen unterhalb der EU-Schwellenwerte

Der ganz überwiegende Teil der öffentlichen Auftragsvergaben erreicht nicht die sogenannten Schwellenwerte, unterliegt also nicht dem EU- bzw. Kartellvergaberecht. Für diese Vergaben wird künftig die Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) gelten, die in diesen Tagen im Bundesanzeiger veröffentlicht wird. Die UVgO regelt die Vergabe öffentlicher Liefer- und Dienstleistungsaufträge. Sie ersetzt die VOL/A und enthält unter anderem Regelungen über die Vergabe freiberuflicher Leistungen. Zu beachten sind insbesondere folgende Punkte:

  1. Die UVgO tritt nicht mit ihrer Veröffentlichung in Kraft, sondern erst durch einen gesetzlichen Verweis. Neben dem Bund muss also in jedem Bundesland separat entschieden und geregelt werden, ob die UVgO Anwendung findet. Mit den Verweisen wird auch geregelt, welche (öffentlichen) Auftraggeber die UVgO anzuwenden haben.
  1. Im Aufbau orientiert sich die UVgO an der im April 2016 in Kraft getretenen, oberhalb der Schwellenwerte zu beachtenden Vergabeverordnung (VgV). Die UVgO stellt allgemeine Vergabegrundsätze wie Transparenz, Gleichbehandlung, Wirtschaftlichkeit, Förderung mittelständischer Interessen etc. auf und regelt die verschiedenen Vergabearten. Aufgegeben wurde der Vorrang der öffentlichen vor der beschränkten Ausschreibung, die nun gleichwertig nebeneinander stehen. Für die Vergabe freiberuflicher Leistungen gibt die UVgO lediglich vor, dass Wettbewerb zu schaffen ist, soweit dies nach der Natur des Geschäfts oder den besonderen Umständen möglich ist. Hier besteht also eine größere Freiheit für den Auftraggeber als bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen.
  1. Wie die VgV fördert auch die UVgO die elektronische Auftragsvergabe. So sollen die Vergabeunterlagen elektronisch abrufbar sein. Die Abgabe von Angeboten in Papierform kann der Auftraggeber nur noch in einer Übergangszeit bis Ende 2019 zulassen. Bereits ab 2019 muss er auch Teilnahmeanträge und Angebote akzeptieren, die elektronisch übermittelt werden. Ab 2020 hat der Auftraggeber Teilnahmeanträge und Angebote in elektronischer Form anzufordern, Angebote in Papierform sind dann nicht mehr zuzulassen.
  1. Anders als die VOL/A enthält die UVgO Regelungen über die Eignung von Bewerbern und Bietern, die Aufstellung von Eignungskriterien, die sogenannte Eignungsleihe sowie durch den Verweis auf das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) zu Vergabesperren und der Möglichkeit zur sogenannten Selbstreinigung der Bieter. Damit wird das UVgO in einem sensiblen Punkt für mehr Rechtsklarheit sorgen.
  1. Wie bereits die VOB/A 2016 trifft auch die UVgO Regelungen zu Auftragsänderungen. Durch einen Verweis auf das GWB wird klargestellt, dass wesentliche Änderungen eines Auftrags während der Vertragslaufzeit ein neues Vergabeverfahren erfordern. Eine wesentliche Änderung des Vertrags liegt insbesondere vor, wenn sich andere Bieter um den geänderten Auftrag beworben hätten oder mit der Änderung eine erhebliche Ausweitung des Auftragsumfangs verbunden wäre. Ohne neue Ausschreibung können Aufträge u.a. dann geändert werden, wenn der Gesamtcharakter des Auftrags nicht geändert und der Wert der Änderung nicht mehr als 20 % des ursprünglichen Auftragswertes beträgt. Mit der 20 %-Grenze bleibt die UVgO hinter den vergleichbaren Vorgaben im GWB zurück, das die Grenze für Liefer- und Dienstleistungsaufträge oberhalb der EU-Schwellenwerte bei 10 % setzt. Anders als die VOB/A sowie das GWB trifft die UVgO keine Regelung, ob der ursprüngliche Vertrag wegen der Leistungsänderung gekündigt werden darf.
  1. Auch wenn einige Details noch unklar sind und erst durch die Praxis und Rechtsprechung geklärt werden müssen, ist die UVgO zu begrüßen. Sie führt zu einer Angleichung der Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte an die EU-Vergaben. Deshalb wird bei dem Verständnis der Vergabevorschriften noch mehr als bisher auf Entscheidungen zurückgegriffen werden, die zum EU-Vergaberecht ergehen. Einen primären Rechtsschutz, wie er zum EU-Vergaberecht besteht, sieht die UVgO nicht vor. Insoweit bleibt es bei den bisherigen, länderspezifischen Regelungen und der (streitigen) Möglichkeit, Rechtsschutz vor den Zivilgerichten zu suchen.

Dr. Lars Knickenberg

Keine Verpflichtung zur Ortsbesichtigung für Bieter auf eine öffentliche Ausschreibung

Ein öffentlicher Auftraggeber hat gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A Leistungsbeschreibungen eindeutig und erschöpfend zu gestalten. Alle Bewerber sollen auf Grundlage der Ausschreibung ihre Preise sicher errechnen können. Dem Bieter dürfen keine umfangreichen Vorarbeiten abverlangt werden.

Das OLG Hamm stellte mit Urteil vom 14.10.2016 klar, dass aufgrund dieser Regelung der Bieter ohne vorherige Ortsbesichtigung in die Lage versetzt werden muss, ein umfassendes Angebot abzugeben. Der Ausschreibungstext muss ausreichend für die Angebotserstellung sein.

In dem Fall kalkulierte die Auftragnehmerin, die bei der Ertüchtigung einer Eisenbahnunterführung anfallende Suspension in Erdbecken in unmittelbarer Nähe der Baustelle aufzufangen. Nach Zuschlagserteilung stellte sie fest, dass der Platz für die Errichtung von Erdbecken nicht ausreichte und bot das Auffangen der Suspension auf andere Weise per Nachtrag an. Die Auftraggeberin wehrte sich mit dem Argument, in den Vergabeunterlagen habe sie klar vorgegeben, dass sich die Bieter über die Begebenheiten der späteren Baustelle vor Ort zu informieren hätten. Die Auftragnehmerin hätte deshalb wissen müssen, dass für Erdbecken kein Platz zur Verfügung stehen würde. Dem widerspricht das Gericht. Die Auftragnehmerin dürfe zwischen den verschiedenen Möglichkeiten des Auffangens der Suspension frei wählen, da sich aus der Ausschreibung nicht ergebe, dass die Möglichkeit der Errichtung eines Erdbeckens ausgeschlossen sei. Aufgrund des § 7 Abs. 1 VOB/A kommt es auf eine etwaige Verpflichtung zum Ortstermin nicht an.

Jula Zenetti, LL.M.

Einsichtnahme in Personalakten

Der Arbeitnehmer hat grundsätzlich das Recht, in die über ihn geführten Personalakten Einsicht zu nehmen und hierzu gegebenenfalls auch ein Mitglied des Betriebsrats hinzuzuziehen. Ein Anspruch des Arbeitnehmers auf Einsichtnahme unter Hinzuziehung eines Rechtsanwalts besteht hingegen nicht. Zu diesem Ergebnis ist das Bundesarbeitsgericht in einem Urteil vom 12.07.2016 gelangt. Dies gelte jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer erlaubt, für sich Kopien seiner Personalakte zu fertigen.

Dr. Jörg Fecker, Dr. Thomas Glöckle, LL.M., Dr. Volker Nill, Dr. Betina Fecker, Dr. Susanne Jochheim, Nadine Crocoll

Keine Teilabnahme ohne ausdrückliche Vereinbarung

Verwendet der Architekt eine Klausel, wonach die Verjährung mit der Abnahme der letzten nach diesem Vertrag zu erbringenden Leistung beginnt, wobei die Leistungsphase 9 ausdrücklich ausgeschlossen sein soll, enthält diese Klausel keine Vereinbarung einer Teilabnahme der bis zur Leistungsphase 8 erbrachten Leistungen. Der BGH entschied (Az. VII ZR 168/15), dass eine entsprechende Klausel lediglich den Verjährungsbeginn regeln soll, nicht aber eine Teilabnahme nach Leistungsphase 8 eröffnet. Ist eine Teilabnahme gewollt, müssen die Parteien eine solche ausdrücklich vereinbaren. Die Entscheidung liegt auf Linie der bisherigen Rechtsprechung des BGH, wonach bei einer erst teilweise ausgeführten Leistung eine Abnahme durch konkludentes Verhalten regelmäßig nicht in Betracht kommt.

Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen

Verstoß gegen EN-Norm begründet nicht zwingend Sachmangel

Auf Grundlage eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 AEUV des Supreme Court of Ireland, befasste sich der EuGH mit der Frage, inwieweit die auf der Richtlinie 89/106 EWG beruhenden Harmonisierungsbestrebungen der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über Bauprodukte die Bewertung der Mangelhaftigkeit einer Werkleistung beeinflussen (Az. C-613/14). Der EuGH führte hierzu aus, dass die Richtlinie 89/106 lediglich den Zweck verfolgt, Handelshemmnisse zu beseitigen. Sie erfülle dagegen nicht die Aufgabe, die Bedingungen und Modalitäten der konkreten Nutzung von Bauprodukten bei ihrem Einbau in Bauwerke des Hoch- und Tiefbaus zu harmonisieren. Die nationalen Gerichte sind deshalb bei der Prüfung der Frage der Gebrauchstauglichkeit eines von der Richtlinie abweichenden Bauprodukts nicht an die Vorgaben der harmonisierten Richtlinie gebunden. Das Gericht darf vielmehr die Gebrauchstauglichkeit allein aufgrund des auf den Fall anzuwendenden nationalen Rechts bewerten.

Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen