Selbständiges Beweisverfahren trotz Schiedsgutachtervertrag zulässig

Nicht in jedem Fall hindert ein Schiedsgutachtervertrag die Parteien daran, ein selbständiges Beweisverfahren einzuleiten. Ein Ausnahmefall liegt aber vor, wenn der im Schiedsgutachten für den Schiedsgutachter benannte Aufgabenbereich in wesentlichen Punkten deutlich hinter dem Antrag im selbständigen Beweisverfahren zurückbleibt. So entschied das OLG Karlsruhe zugunsten eines Bauherrn, der Architekt und Generalunternehmerin trotz Schiedsgutachtervertrag wegen Mängeln am Bauwerk in Anspruch nehmen wollte (Az. 9 W 30/15). Grundsätzlich ist die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens aber weiterhin unzulässig, sofern lediglich Mängel geltend gemacht werden, die auch Gegenstand des Schiedsgutachtervertrags sind. In diesen Fällen fehlt es dem Antragsteller bereits am notwendigen Rechtschutzbedürfnis, da er sein Ziel durch das Einholen des Schiedsgutachtens leichter und effizienter erreichen kann. Das OLG Karlsruhe sah im konkreten Fall allerdings noch ein weiteres Kriterium für die ausnahmsweise Zulässigkeit des selbständigen Beweisverfahrens als erfüllt an. So war das schiedsgutachterliche Verfahren von den Parteien in der Vergangenheit nur zu einem geringen Teil durchgeführt und dann jahrelang nicht weiter betrieben worden. Das Risiko, dass in diesen Fällen doch noch ein Schiedsgutachten eingeholt werde, bewertete das Gericht zugunsten des antragstellenden Bauherrn als gering.

Dr. Rainer Laux, Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen

Schallschutz gemäß Neubaustandard auch bei Umbauten

Auch bei Umbauten muss der Architekt prüfen, ob ein Schallschutz nach Neubaustandard möglich ist. Das OLG Schleswig verurteilte einen Architekten zu Schadenersatz, weil dieser den Trittschallschutz lediglich mit mittleren Schallschutzwerten nach DIN 4109 geplant hatte (Az. 1 U 87/10). Dem Fall lag der Umbau eines Einfamilienhauses zugrunde, bei dem ein Teil des Bestandsgebäudes neu errichtet wurde. Der Bauherr beklagte später mangelnde Trittschalldämmung und bekam vor dem OLG Recht. Das Gericht begründete seine Entscheidung damit, dass der Architekt bei erheblichen Eingriffen in die Bausubstanz die Herstellung einer Trittschalldämmung nach erhöhten Werten der VDI 4100 prüfen muss. Diese sind als anerkannte Regeln der Technik anzusehen und deshalb zu beachten. Der Architekt hat seinen Bauherrn deshalb darüber aufzuklären, welche Möglichkeiten bestehen, einen entsprechenden Neubaustandard des Schallschutzes beim Umbau herzustellen. Das OLG Schleswig liegt mit seiner Entscheidung im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH (Az. VII ZR 45/06), der bereits entschieden hat, dass die DIN 4109 nicht mehr den anerkannten Regeln der Technik entspricht.

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Architekt mit Fachkenntnissen muss Statikangaben prüfen

Der Architekt haftet gesamtschuldnerisch für Fehler des Statikers, wenn er entsprechende bautechnische Fachkenntnisse hat. Nach einer Entscheidung des OLG Düsseldorf (Az. 22 U 92/15) muss der Architekt „mitdenken”, soweit ihm eine Überprüfung des Sonderfachmanns möglich und zumutbar ist und sich ihm Bedenken aufdrängen mussten. Im zu entscheidenden Fall hatte der Architekt eine Skizze des Statikers zur Ausschachtung der Baugrube an das Bauunternehmen weitergeleitet, obwohl ihm erkennbar war, dass die Ausschachtung nicht der DIN entsprach und deshalb ein Standsicherheitsnachweis erforderlich gewesen wäre. Die Giebelwand des denkmalgeschützten Gebäudes stürzte in Folge teilweise ein. Das OLG Düsseldorf sah im fehlerhaften Verhalten des Architekten eine Ursache für die eingetretenen Schäden und bejahte dessen gesamtschuldnerische Haftung. Das Gericht betonte aber gleichzeitig, dass von einem Architekten auch weiterhin keine statischen Spezialkenntnisse verlangt werden können. Eine Überwachung von Sonderfachleuten außerhalb seines Wissensbereichs schuldet der Architekt ausdrücklich nicht.

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Zurückbehaltungsrecht nach Verjährung

Der Bauherr kann wegen eines Mangels auch dann Werklohn einbehalten, wenn die Mängelansprüche infolge von Abnahme und Zeitablauf verjährt sind. Dies entschied jüngst der Bundesgerichtshof (Az. VII ZR 144/14). Dabei kommt es nicht darauf an, dass der Bauherr das Zurückbehaltungsrecht noch zu einer Zeit erstmals geltend machte, als die Mängelansprüche noch unverjährt waren. Entscheidend ist, dass der Mangel bereits vor Ablauf der Verjährungsfrist in Erscheinung getreten ist und hierauf ein Leistungsverweigerungsrecht in nicht verjährter Zeit gestützt hätte werden können. Das bedeutet, der Bauherr muss auch dann nicht zahlen, wenn Mängelansprüche infolge von Verjährung nicht mehr durchgesetzt werden können. Dem Unternehmer bleibt indessen die Möglichkeit, die Mängel – trotz Verjährung – zu beseitigen und somit das Zurückbehaltungsrecht zu Fall zu bringen.

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Entschädigung des Bieters für funktionale Leistungsbeschreibung

Muss ein Bieter umfangreiche Vorarbeiten leisten, um seine Preise zu kalkulieren, steht ihm ein Anspruch auf Entschädigung in Höhe seiner allgemeinen Geschäftskosten zu. Mit dieser aktuellen Entscheidung stärkt das OLG Hamm (Az. 17 U 130/12) die Rechte von Bietern, die sich auf eine funktionale Leistungsbe- schreibung bewerben. Das OLG führt in seinen Entscheidungsgründen aus, dass der Ausschreibende bei einer Ausschreibung nach Leistungsprogramm, Planungs- und Berechnungsleistungen auf den Bieter verlagert. Der Bieter kann sich dann nicht darauf beschränken, wie bei einer klassischen Ausschreibung lediglich eine vorgeplante Leistung zu bepreisen. Für seinen Planungsaufwand darf er als Ausgleich Aufwendungsersatz verlangen. Ein Gewinnanteil ist in diesen Ersatzanspruch aber nicht einzurechnen. Als Maßstab für eine angemessene Entschädigung kann deshalb nicht die HOAI herangezogen werden, da sie einen entsprechenden Gewinnanteil enthält. Stattdessen sind die üblicherweise für die Angebotsbearbeitung als Teil der allgemeinen Geschäftskosten kalkulierten Ansätze zugrunde zu legen. Eine entsprechende Festlegung der Entschädigung ist nach § 8 Abs. 8 Nr. 1 VOB/A zwingend und darf auch nicht durch eine anderweitige Regelung in den Ausschreibungsunterlagen umgangen werden. Allerdings steht dem Ausschreibenden ein Ermessensspielraum hinsichtlich der Entschädigungshöhe zu. Die gerichtliche Überprüfung beschränkt sich dann auf die Frage, ob die Ermessensgrenze eingehalten wurde.

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Bietergemeinschaft aus konzerneigenen Unternehmen zulässig

Bislang war umstritten, ob der Zusammenschluss von Tochter- oder Enkelgesellschaften eines Konzerns zu einer Bietergemeinschaft (BIEGE) wettbewerbsrechtlich zulässig ist. Das OLG Düsseldorf hat nun zugunsten solcher Zusammenschlüsse entschieden, dass hierdurch weder Wettbewerbs- noch Kartellrecht verletzt werden (Az. Verg 6/15). Der Entscheidung lag ein offenes Vergabeverfahren einer Krankenkasse zum Abschluss von Rabatt-Rahmenvereinbarungen für Arzneiwirkstoffe in mehreren Fachlosen zugrunde. Der Zuschlag erging unter anderem an zwei Bietergemeinschaften größerer Konzerne. Bei einer dieser Bietergemeinschaften kontrollierte die Muttergesellschaft die Geschäftsanteile der als Bietergemeinschaft zusammengeschlossenen Tochter- und Enkelunternehmen vollständig, bei der anderen schlossen sich Mutter- und Tochtergesellschaft zusammen. Gegen die Vergabe strengte eine unterlegene Einzelbieterin ein Nachprüfungsverfahren an. Sie trug im Verfahren vor, dass der Zusammenschluss mehrerer konzerneigener Unternehmen zu einer Bietergemeinschaft gegen kartell- und vergaberechtliche Bestimmungen des GWB verstößt.
Dem folgte das OLG Düsseldorf nicht. Es sprach den Konzernen für derartige Zusammenschlüsse ein Konzernprivileg zu. Dieses erlaubt die Einflussnahme des Mutterkonzerns auf solche Zusammenschlüsse. Ein Wettbewerbsverstoß könnte nur dann angenommen werden, wenn ein Konzern mehrere konkurrierende Angebote durch sein Tochterunternehmen abgeben lässt, ohne Vorkehrungen zu treffen, dass die Angebotsinhalte nicht untereinander bekannt werden. Diese Besonderheit war im vorliegenden Fall nicht gegeben. Eine Benachteiligung kleinerer und mittlerer Wettbewerber sah das Gericht in den Zusammenschlüssen ebenfalls nicht. Das OLG Düsseldorf führte hierzu aus, dass die Ausschreibungen gesetzlicher Krankenkassen oftmals auf lediglich zwei Jahre befristet sind. Kleinere Unternehmen haben deshalb einen erweiterten Handlungsspielraum, um sich selbst zu starken Bietergemeinschaften zusammenzuschließen und so erfolgreich am Verfahren teilzunehmen.

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Keine Rückforderung von Zahlungen für Schwarzarbeit

Hat der Besteller mit dem Unternehmer eine „Ohne-Rechnung-Abrede” getroffen und danach Zahlungen geleistet, kann er diese nicht mit der Begründung zurückfordern, der Vertrag sei wegen des Verstoßes gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz nichtig. Die Entscheidung des OLG Jena (Az. 5 U 833/14) liegt damit auf Linie der Rechtsprechung des BGH, der die umfassende Sanktionswirkung eines Verstoßes gegen das gesetzliche Verbot der Schwarzarbeit ausdrücklich bejaht hat.

Dr. Rainer Laux, Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen

Architektenvertrag unwirksam wegen nachträglicher „Ohne-Rechnung-Abrede”

Der BGH hat unlängst klargestellt, dass eine „Ohne-Rechnung-Abrede” zur Vermeidung der Entrichtung der auf die Werkleistung anfallenden Umsatzsteuer gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz verstößt und damit nichtig ist (Az. VII ZR 241/13 und VII ZR 6/13). Hieraus folgt unter anderem, dass vom Auftraggeber keine Mängelansprüche geltend gemacht werden können. Das OLG Stuttgart (Az. 10 U 14/15) hatte nun einen abweichend gelagerten Fall zu entscheiden, bei dem ein Bauherr seinen Architekten zunächst ordnungsgemäß beauftragte. Nach Beginn der Tätigkeit vereinbarten die Parteien aber, dass nur ein Teil des vereinbarten Honorars mit einer ordentlichen Rechnung zu bezahlen ist, während der Restbetrag ohne Rechnung und in bar entrichtet werden sollte. Der Bauherr machte später Mängelansprüche gegen den Architekten geltend.

Die Klage des Bauherrn wies das OLG Stuttgart unter Verweis auf den Verstoß beider Parteien gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz ab. Nach Ansicht des Gerichts führt die nachträgliche „Ohne-Rechnung-Abrede” dazu, dass auch der ursprünglich wirksam vereinbarte Vertrag nichtig wird. Eine Ausnahme soll nur gelten, soweit die Abrede lediglich abgrenzbare Teilleistungen umfasst, was hier aber nicht der Fall war. Als weiteres Argument führt das OLG den Sinn und Zweck des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes an. Dieses soll nach dem Willen des Gesetzgebers nicht dadurch umgangen werden können, dass die Parteien zunächst eine wirksame Vereinbarung treffen, diese aber direkt im Anschluss wieder im Sinne einer „Ohne-Rechnung-Abrede” modifizieren. Denn dies hätte zur Folge, dass die Parteien nicht Gefahr laufen, die günstigen Rechtswirkungen des ursprünglichen Vertrags, wie etwa Mängelansprüche, zu verlieren.

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Keine Abnahmeverweigerung wegen fehlender Dokumentation

Die Übergabe einer Dokumentation für das Objekt ist im Anwendungsbereich der HOAI 2013 eine Grundleistung von Leistungsphase 8 und nicht mehr – wie bislang – von Leistungsphase 9. Der Verordnungsgeber hat ihre Bedeutung hierdurch de facto aufgewertet. Sie stellt damit regelmäßig den Schlusspunkt der Tätigkeit eines Architekten oder Ingenieurs dar, der nicht auch mit Leistungsphase 9 beauftragt ist. Ungeachtet dessen darf der Auftraggeber die Abnahme der Leistungen nicht verweigern, wenn nur noch die Dokumentation aussteht. Das Fehlen dieser Dokumentation stellt, so das OLG Frankfurt in einer jüngst veröffentlichten Entscheidung (Az. 16 U 135/14), keinen wesentlichen Mangel der Werkleistung dar. Unwesentliche Mängel berechtigen den Auftraggeber nicht, die Abnahme zu verweigern. Geschieht dies dennoch, gilt die Leistung mit Zugang der unberechtigten Abnahmeverweigerung als abgenommen.

Dr. Rainer Laux, Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen

BGH: Bindung an die Schlussrechnung nur im Ausnahmefall

Macht ein Architekt oder Ingenieur entgegen den vertraglichen Vereinbarungen ein Honorar in Höhe des von der HOAI vorgegebenen Mindestsatzes geltend, weil das vereinbarte Honorar hinter diesem zurückbleibt, wird häufig vom Auftraggeber eingewendet, der Architekt oder Ingenieur sei an seine Schlussrechnung auf Basis des niedrigeren vereinbarten Honorars gebunden. Der BGH hat bereits im Jahr 2008 darauf hingewiesen, dass eine solche Bindung aus Treu und Glauben nur dann besteht, wenn der Auftraggeber auf eine abschließende Berechnung des Honorars vertrauen durfte und er sich im berechtigten Vertrauen auf die Endgültigkeit der Schlussrechnung in schutzwürdiger Weise so eingerichtet hat, dass ihm eine Nachforderung nicht mehr zugemutet werden kann. Im Ergebnis müssen daher fünf Voraussetzungen kumulativ vorliegen, was in den seltensten Fällen gegeben
ist. Eine Bindung des Architekten oder Ingenieurs an seine ursprüngliche Schlussrechnung unterhalb des Mindestsatzes scheidet daher regelmäßig aus. Dies hat seine Ursache in dem starken gesetzgeberischen Willen, ein Mindesthonorar für bestimmte Architekten- und Ingenieurleistungen zu garantieren.

Dennoch folgen Instanzgerichte bisweilen der Argumentation der Auftraggeber und bejahen eine Bindungswirkung mit der Folge, dass dem Architekten oder Ingenieur das nachträgliche Berufen auf den Mindestpreischarakter der HOAI versagt wird (z. B. OLG München, Az. 9 U 1410/12). Diesen Tendenzen hat der BGH nur mit einer Bestätigung seiner bisherigen Rechtsprechung einen Riegel vorgeschoben (Az. VII ZR 151/13). Es bleibt dabei, dass eine Bindungswirkung nur im Ausnahmefall und bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen besteht. Hierfür ist insbesondere nicht ausreichend, dass der Auftraggeber die auf Basis des vereinbarten Honorars ausgestellte Schlussrechnung bezahlt oder seit dieser Zahlung bis zur Nachforderung von Honorar in Höhe des Mindestsatzes ein langer Zeitraum vergeht.

Dr. Rainer Laux, Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen