Arbeitsrechtliche Schwerpunktthemen – Zweites Problemfeld: Die Auftraggeberhaftung nach § 13 MiLoG bei Werk- und Dienstleistungen

Frage 1: Um was geht es bei § 13 MiLoG?

Antwort: § 13 MiLoG verweist auf § 14 Arbeitnehmerentsendegesetz (AEntG). Dieser normiert in bestimmten Branchen
– insbesondere im Baugewerbe
– eine spezielle verschuldensunabhängige Durchgriffshaftung für Unternehmen als Auftraggeber von Werk- oder Dienstleistungen. Der Auftraggeber haftet gegenüber den Arbeitnehmern seiner Subunternehmer für die Zahlung des Mindestentgelts.

Frage 2: Wer haftet als „Unternehmer” im Sinne von §§ 13 MiLoG, 14 AEntG?

Antwort: Nach der restriktiven und auf das MiLoG wohl übertragbaren Ansicht des Bundesarbeitsgerichts (BAG) zu § 14 AEntG haftet als „Unternehmer” jedenfalls der Generalunternehmer, der seinen eigenen Auftrag (teilweise) durch Sub- und Nachunternehmer ausführen lässt. Für diese Fälle ist eine entsprechende Absicherung für den Auftraggeber erforderlich (siehe hierzu die Handlungsmöglichkeiten zu Frage 8). Ungeklärt ist, ob die Haftung auch eingreift, wenn ein Unternehmer Werk- oder Dienstleistungen, die er normalerweise durch eigene Mitarbeiter erbringen lassen würde, durch einen Sub- oder Nachunternehmer erledigen lässt. In der Fachliteratur ist eine Tendenz festzustellen, die dies – u.E. zu Recht – befürwortet. Daher sollten Unternehmer sich auch in dieser Konstellation vor Haftungsfallen schützen (siehe hierzu die Handlungsmöglichkeiten zu Frage 8). Ungeklärt ist ferner, ob die Beauftragung Dritter mit Werk- oder Dienstleistungen, die lediglich der Befriedigung des betrieblichen Eigenbedarfs des Auftraggebers dient, unter die Auftraggeberhaftung des § 13 MiLoG fällt, so z.B. die Beauftragung einer Fremdfirma mit der Ausführung von Reinigungs- oder Malerarbeiten in den Büroräumen des Auftraggebers. U.E. und nach öffentlicher Äußerung von Frau Nahles am 01.03.2015 als Bundesministerin für Arbeit und Soziales würde eine solch weitgehende Haftung den Schutzzweck des MiLoG überdehnen. Gleichwohl sollten sich Unternehmer bis zur höchstrichterlichen Klärung dieser Frage zur Vermeidung von und unter Berücksichtigung der jeweiligen Haftungsrisiken „mit Augenmaß” absichern (siehe hierzu die Handlungsmöglichkeiten zu Frage 8).

Frage 3: Haften Auftraggeber für alle zur Erledigung des eigenen Auftrags mit Werk- oder Dienstleistungen beauftragten Subunternehmer?

Antwort: Ja. Der Auftraggeber haftet nicht nur den Arbeitnehmern seiner unmittelbar von ihm beauftragten Sub- oder Nachunternehmer. Er haftet auch gegenüber den Arbeitnehmern aller von den Sub- oder Nachunternehmern beauftragten weiteren Sub- oder Nachunternehmen oder Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen in der gesamten Kette unbegrenzt. Damit reicht die Haftungskette in unüberschaubare Ferne. Überdies steht dem Arbeitnehmer ein Wahlrecht zu, wen er in dieser Kette auf Mindestlohnzahlung primär in Anspruch nimmt, zumeist wohl den wirtschaftlich Leistungsfähigsten.

Frage 4: Welchen Anspruch hat der nach § 13 MiLoG haftende Unternehmer gegen das unmittelbar mindestlohnwidrig handelnde Subunternehmen?

Antwort: Begleicht der nach §§ 13 MiLoG, 14 AEntG in Anspruch genommene Auftraggeber die rückständigen Mindestlohnansprüche von Arbeitnehmern eines Sub- oder Nachunternehmens, so gehen die Forderungen dieser Arbeitnehmer insoweit kraft Gesetz auf den zahlenden Auftraggeber über. Der in Anspruch genommene Auftraggeber kann von dem unmittelbar gegen das MiLoG verstoßenden Sub- oder Nachunternehmer für die von ihm [dem Auftraggeber] an den Arbeitnehmer gezahlten Beträge vollen Ausgleich verlangen. Dies sollten Auftraggeber klarstellend in ihre Werk- und Dienstleistungsverträge aufnehmen.

Frage 5: Welchen Anspruch hat der nach § 13 MiLoG haftende Unternehmer gegen die weiteren Beteiligten in der Nachunternehmerkette?

Antwort: Ungeklärt ist, ob die weiteren Beteiligten der Nachunternehmerkette jeweils in voller Höhe den Betrag ausgleichen müssen, den der Auftraggeber an den Arbeitnehmer des unmittelbar gegen das MiLoG verstoßenden Sub- oder Nachunternehmers geleistet hat. Nach derzeit verbreiteter Ansicht soll zumindest ein anteiliger Rückgriff möglich sein, dessen Höhe sich nach der Anzahl der haftenden Unternehmen richtet. Auftraggeber sollten sich auch insoweit durch geeignete Freistellungsklauseln davor schützen, ggf. nur einen anteiligen Regressanspruch zu haben, zumal wenn einer der in der Nachunternehmerkette Beteiligten insolvent ist (siehe hierzu die Handlungsmöglichkeiten zu Frage 8).

Frage 6: Was macht die Auftraggeberhaftung der §§ 13 MiLoG, 14 AEntG besonders risikoträchtig?

Antwort: Die Haftung des Auftraggebers hat der Gesetzgeber verschuldensunabhängig ausgestaltet. Auftraggeber haften somit selbst dann, wenn es für sie nicht erkennbar oder gar unvermeidbar war, dass der Beauftragte oder einer der Nachunternehmer die Einhaltung der Mindestlohnverpflichtungen vernachlässigt. Es gibt keine Exkulpationsmöglichkeiten. Fest steht, dass der Auftraggeber haftet, wenn der Sub- oder Nachunternehmer seinem Arbeitnehmer den Mindestlohn aufgrund entsprechender (mindestlohnwidriger) arbeitsvertraglicher Vereinbarung nicht bezahlt. Bislang nicht geklärt ist hingegen die Frage, ob die Auftraggeberhaftung auch dann eingreift, wenn der Sub- oder Nachunternehmer als Arbeitgeber zwar zumindest eine mindestlohnkonforme Vergütung arbeitsvertraglich zugesichert hat, diese aber in Höhe des Mindestlohns nicht bezahlen kann. Damit droht dem Auftraggeber, dass er – je nach Entwicklung der Rechtsprechung zu dieser Frage – auch das Insolvenzrisiko des Beauftragten bezüglich der Mindestlohnforderung seiner Arbeitnehmer tragen muss. Unternehmer im Sinne von §§ 13 MiLoG, 14 AEntG sollten daher auch insoweit geeignete Sicherungsmaßnahmen treffen. (siehe hierzu die Handlungsmöglichkeiten zu Frage 8).

Frage 7: Wofür wird gehaftet?

Antwort: Nach §§ 13 MiLoG, 14 Satz 2 AEntG haftet der Auftraggeber für das geschuldete Mindestnettoentgelt, das nach Abzug von Steuern und Beiträgen zur Sozialversicherung und zur Arbeitsförderung oder entsprechenden Aufwendungen zur sozialen Sicherung an den Arbeitnehmer zu zahlen ist. Dies gilt jedenfalls für die von den Mitarbeitern des Sub- oder Nachunternehmers tatsächlich geleisteten Stunden.

Frage 8: Wie kann sich ein Unternehmen als Auftraggeber gegen die Haftungskette der §§ 13 MiLoG, 14 AEntG schützen?

Antwort: Bereits in der vorvertraglichen Phase können verschiedene Quellen „angezapft” werden. Etwa durch die Auskunft aus dem Gewerbezentralregister kann sich der Ausschluss des zu beauftragenden Unternehmens von öffentlichen Aufträgen ergeben, der möglicherweise auf einem mindestlohnwidrigen Fehlverhalten beruht (siehe oben Problemfeld 1 Frage 5) und insoweit Anlass für weitere Nachfragen sein kann. Auch sollte das Angebot des zu beauftragenden Unternehmens vor der Beauftragung dahingehend auf Plausibilität geprüft werden, ob das Subunternehmen in wirtschaftlicher Hinsicht überhaupt mit seinem Angebot den Mindestlohn an seine Arbeitnehmer zahlen kann. Ratsam ist es jedenfalls auch, sich über die Bonität potentieller Auftragnehmer zu informieren und sich ggf. eine Sicherheit (z.B. eine Bürgschaft) einräumen zu lassen, um eventuelle Regressforderungen abzudecken. Die Phase der Vertragsgestaltung ist entscheidend: Hier können nur richtig formulierte Freistellungserklärungen, die Einbeziehung von etwaigen Prüf- und Kontrollrechten gegenüber dem beauftragten Unternehmen, das Aushandeln von Kündigungsrechten und die Vereinbarung von Vertragsstrafen etc. das Haftungsrisiko auf ein vertretbares Maß reduzieren. Anzuraten ist auch (soweit umsetzbar) eine Vereinbarung, wonach der Auftragnehmer nur mit Zustimmung des Auftraggebers (oder zumindest seiner vorherigen Unterrichtung) weitere Subunternehmen beauftragen darf. In der Phase der Vertragsdurchführung müssen die (vereinbarten) Sicherungsmaßnahmen zur Vermeidung der Auftraggeberhaftung konsequent im Auge behalten und – wenn erforderlich – eingesetzt werden. In dieser Phase sollten Fragen wie die Ausübung von Sonderkündigungsrechten, Geltendmachung von Vertragstrafen oder Vorlage von entsprechenden Unterlagen regelmäßig geprüft werden. Praxisüblich sind auch schriftliche Bestätigungen der Auftragnehmer von Werk- und Dienstleistungen, dass sie die Vorgaben des MiLoG einhalten.

Dr. Jörg Fecker, Dr. Thomas Glöckle, LL.M., Dr. Volker Nill, Dr. Betina Fecker, Dr. Sebastian Scheffzek, Nadine Crocoll

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