BGH zur Unzulässigkeit von „Hochzeitsrabatten“

Am 23.1.2018 verkündete der BGH seinen Beschluss zur Rechtswidrigkeit von sogenannten „Hochzeitsrabatten“. Er verhilft damit dem Anzapfverbot zu neuer Bedeutung im Verhältnis zwischen marktbedeutenden Handelsunternehmen und den von ihnen abhängigen Lieferanten.

Sachverhalt
EDEKA hatte Ende 2008 etwa 2.300 Plusmärkte übernommen. Nachdem die Jahresverhandlungen für das Jahr 2009 bereits vorher abgeschlossen waren, ging EDEKA nach Vollzug der Übernahme auf etwa 500 Lieferanten zu und forderte die rückwirkende Anpassung zum 1. Januar 2009 des bisher geltenden Zahlungsziels auf das für die Plus-Filialen vereinbarte Zahlungsziel, eine Preisanpassung und Ausgleichszahlungen aufgrund eines „Bestwertabgleichs“ mit früher vereinbarten Plus-Preisen sowie die Zahlung einer umsatzabhängigen „Partnerschaftsvergütung“ für die Renovierung und Modernisierung der Plus-Filialen in den Jahren 2009 und 2010.

Verbot Bundeskartellamt, Aufhebung OLG Düsseldorf
Das Bundeskartellamt griff diesen Fall anhand der Forderungen gegenüber einigen Sektherstellern auf, bejahte die Normadressateneigenschaft von EDEKA und bejahte auch die übrigen Voraussetzungen des kartellrechtlichen Anzapfverbots (damals § 20 Abs. 3 GWB, heute § 19 Abs. 2 Nr. 5 i.V.m. § 20 Abs. 2 GWB). Das OLG Düsseldorf hob diese Entscheidung des Bundeskartellamts auf.

Normadressateneigenschaft von EDEKA: auch große Lieferanten geschützt
Der BGH akzeptiert nun in wenigen Worten die Feststellungen des Bundeskartellamtes zur Abhängigkeit der Sekthersteller von EDEKA. Für die Abhängigkeit spielten die erheblichen Anteile von EDEKA am Gesamtabsatz der Hersteller (zwischen 10 % und 40 %) eine zentrale Rolle. Außerdem fehlten Ausweichmöglichkeiten auf andere Handelsunternehmen, da diese bereits mit anderen Herstellern langfristige Lieferverträge geschlossen hätten.

Im Ergebnis verneint der BGH auch eine gegengewichtige Marktmacht der Sekthersteller. Insbesondere sei die Größe der Hersteller in diesem Zusammenhang irrelevant, da die Vorschrift nach ihrem eindeutigen Wortlaut nicht lediglich kleine und mittlere Lieferanten schütze. Außerdem spreche gegen das Vorliegen gegengewichtiger Marktmacht, dass für EDEKA die Folgen des vollständigen Scheiterns der Verhandlungen deutlich weniger dramatisch wären als für die Sekthersteller. Auch das geringe Maß an Markenbindung der Endkunden spielt aus Sicht des BGH eine entscheidende Rolle. Unerheblich sei dagegen der Verlauf der Verhandlungen. Auch abhängige Unternehmen könnten Verhandlungserfolge erringen, ohne dass dies etwas an ihrer Abhängigkeit ändere.

Vorteil: jede Besserstellung
Der BGH stellt klar, dass ein „Vorteil“ im Sinne des Gesetzes jede Besserstellung des Normadressaten gegenüber dem vorherigen Zustand bedeute. EDEKA hatte eingewandt, das Gesetz verlange auch eine Besserstellung gegenüber anderen Handelsunternehmen. Dieses Argument weist der BGH zurück. Geschützt sei gerade das Verhältnis zwischen abhängigen Lieferanten und seinem Abnehmer. Auf einen Vergleich mit den Wettbewerbern des Normadressaten komme es nicht an.

Aufforderung genügt
Nach Ansicht des BGH erfasst das Gesetz in seiner Alternative des „Aufforderns“ auch das einmalige, ja selbst das erfolglose Fordern von Vorteilen. Es setze demnach sehr früh an und solle damit bewusst unberücksichtigt lassen, zu welchem Verhandlungsergebnis es kommt. Das schließe hartes Verhandeln nicht aus. Ob eine Forderung für einen Normadressaten aber kartellrechtlich zulässig ist oder nicht, das entscheide sich im Rahmen der sachlichen Rechtfertigung.

Sachliche Rechtfertigung der Forderungen
Der BGH prüft im Rahmen der sachlichen Rechtfertigung, ob die Forderungen mit zumindest objektiv erkennbaren, angemessenen Gegenleistungen verbunden sind. Maßgeblich sei hier die Bewertung zum Zeitpunkt des Erhebens der Forderung, nicht rückwirkend am Ende der Verhandlungen.

Dabei seien sämtliche Leistungen und Gegenleistungen einander im Wege einer Gesamtbetrachtung gegenüberzustellen. Nicht leistungsgerecht seien Vorteile, die ihren Grund weder in der Menge der abgenommenen Waren oder Leistungen noch in übernommenen Funktionen, Serviceleistungen oder anderen betriebswirtschaftlich kalkulierbaren Gegenleistungen des Nachfragers haben. Bei der Prüfung dieser Voraussetzungen durch Kartellbehörden oder Gerichte gehe es allein um die Feststellung eines „offensichtlichen Missverhältnisses“ der „Austauschgerechtigkeit“ zwischen Leistung und Gegenleistung. Dabei könne auch berücksichtigt werden, ob es eine nachvollziehbare Begründung und Berechnung der Forderung gibt. Fehlt es nach diesen Grundsätzen an der Leistungsgerechtigkeit einer Forderung, so sei zu vermuten, dass die Forderung sachlich nicht gerechtfertigt ist. Es obliege dann dem Handelsunternehmen, diese Vermutung zu widerlegen.

Bestwertabgleich und Zahlungsziele
Auf Grundlage dieser Prinzipien verneint der BGH die sachliche Rechtfertigung der Forderung eines Bestwertabgleichs und einer Anpassung der Zahlungsziele. Diese Forderungen seien nicht mit einer zumindest objektiv erkennbaren, angemessenen Gegenleistung verbunden gewesen. Ein offensichtliches Missverhältnis zwischen Forderung und Gegenleistung liege vor. Die darauf gründende Vermutung sei auch nicht widerlegt.  Der Vorschlag von EDEKA, einzelne historische Werte heranzuziehen, ohne das Gesamtkonditionenpaket jeweils zu berücksichtigen, stelle sachlich nicht gerechtfertigtes „Rosinenpicken“ dar.

Partnerschaftsvergütung
Forderungen einer Beteiligung von Lieferanten an den Kosten eines Händlers zur Renovierung der Filialen seien zwar nicht per se missbräuchlich. Die vom Lieferantenumsatz abhängige Vergütung sei jedoch keine lieferanten-, waren- oder artikelbezogene Beteiligung, sondern durchbreche die typische Funktionsteilung zwischen Lieferant und Händler. Mit anderen Worten: Es fehlt der Zusammenhang zur Gegenleistung, nämlich der Renovierung der Filialen. Deshalb sei für diese Gestaltung auch die Vermutung fehlender sachlicher Rechtfertigung anzuwenden.

Ausnutzen der Marktstellung: keine eigenständige Bedeutung
Schließlich stellt der BGH klar, dass der bis 2017 im Wortlaut enthaltenen Formulierung, wonach der Normadressat „seine Marktstellung dazu ausnutzt“, sich sachlich nicht gerechtfertigte Vorteile zu verschaffen, keine eigenständige Bedeutung zukomme. Eine Kausalität zwischen Marktstellung und missbräuchlicher Forderung sei also nicht erforderlich. Diese Feststellung entspricht auch der seit der 9. GWB-Novelle gültigen Neufassung des Wortlauts von § 19 Abs. 2 Nr. 5 GWB.

Fazit
Der BGH verhilft dem Anzapfverbot mit diesem Urteil zu neuer Bedeutung. Dies gilt nicht lediglich im Bereich des Konsumgüterhandels, sondern in all den Branchen, in denen es wenige große Handelsketten gibt, die über erhebliche Marktbedeutung verfügen. Selbst große Hersteller können nach den Grundsätzen des BGH abhängig sein, so dass Handelsunternehmen diesen gegenüber die Grenzen des Anzapfverbots einhalten müssen. Auch dass das Anzapfverbot bereits mit der „Aufforderung“ zur Gewährung sachlich nicht gerechtfertigter Vorteile erfüllt ist – selbst wenn diese später nicht gewährt werden – erweitert den Anwendungsbereich der Norm. Aus Sicht von Handelsunternehmen bedeutet das Urteil, dass sie den Risiken des Anzapfverbots am besten damit begegnen, dass sie Forderungen nach Konditionenverbesserungen den Händlern so erläutern, dass jedenfalls ein „offensichtliches Missverhältnis“ zwischen Forderung und Gegenleistung ausscheidet.

Dr. Martin Beutelmann, LL.M.Dr. Johannes Scherzinger, LL.M.

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