Bietergemeinschaft aus konzerneigenen Unternehmen zulässig

Bislang war umstritten, ob der Zusammenschluss von Tochter- oder Enkelgesellschaften eines Konzerns zu einer Bietergemeinschaft (BIEGE) wettbewerbsrechtlich zulässig ist. Das OLG Düsseldorf hat nun zugunsten solcher Zusammenschlüsse entschieden, dass hierdurch weder Wettbewerbs- noch Kartellrecht verletzt werden (Az. Verg 6/15). Der Entscheidung lag ein offenes Vergabeverfahren einer Krankenkasse zum Abschluss von Rabatt-Rahmenvereinbarungen für Arzneiwirkstoffe in mehreren Fachlosen zugrunde. Der Zuschlag erging unter anderem an zwei Bietergemeinschaften größerer Konzerne. Bei einer dieser Bietergemeinschaften kontrollierte die Muttergesellschaft die Geschäftsanteile der als Bietergemeinschaft zusammengeschlossenen Tochter- und Enkelunternehmen vollständig, bei der anderen schlossen sich Mutter- und Tochtergesellschaft zusammen. Gegen die Vergabe strengte eine unterlegene Einzelbieterin ein Nachprüfungsverfahren an. Sie trug im Verfahren vor, dass der Zusammenschluss mehrerer konzerneigener Unternehmen zu einer Bietergemeinschaft gegen kartell- und vergaberechtliche Bestimmungen des GWB verstößt.
Dem folgte das OLG Düsseldorf nicht. Es sprach den Konzernen für derartige Zusammenschlüsse ein Konzernprivileg zu. Dieses erlaubt die Einflussnahme des Mutterkonzerns auf solche Zusammenschlüsse. Ein Wettbewerbsverstoß könnte nur dann angenommen werden, wenn ein Konzern mehrere konkurrierende Angebote durch sein Tochterunternehmen abgeben lässt, ohne Vorkehrungen zu treffen, dass die Angebotsinhalte nicht untereinander bekannt werden. Diese Besonderheit war im vorliegenden Fall nicht gegeben. Eine Benachteiligung kleinerer und mittlerer Wettbewerber sah das Gericht in den Zusammenschlüssen ebenfalls nicht. Das OLG Düsseldorf führte hierzu aus, dass die Ausschreibungen gesetzlicher Krankenkassen oftmals auf lediglich zwei Jahre befristet sind. Kleinere Unternehmen haben deshalb einen erweiterten Handlungsspielraum, um sich selbst zu starken Bietergemeinschaften zusammenzuschließen und so erfolgreich am Verfahren teilzunehmen.

Dr. Rainer Laux, Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen

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