Verstoß gegen EN-Norm begründet nicht zwingend Sachmangel

Auf Grundlage eines Vorabentscheidungsersuchens nach Art. 267 AEUV des Supreme Court of Ireland, befasste sich der EuGH mit der Frage, inwieweit die auf der Richtlinie 89/106 EWG beruhenden Harmonisierungsbestrebungen der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedsstaaten über Bauprodukte die Bewertung der Mangelhaftigkeit einer Werkleistung beeinflussen (Az. C-613/14). Der EuGH führte hierzu aus, dass die Richtlinie 89/106 lediglich den Zweck verfolgt, Handelshemmnisse zu beseitigen. Sie erfülle dagegen nicht die Aufgabe, die Bedingungen und Modalitäten der konkreten Nutzung von Bauprodukten bei ihrem Einbau in Bauwerke des Hoch- und Tiefbaus zu harmonisieren. Die nationalen Gerichte sind deshalb bei der Prüfung der Frage der Gebrauchstauglichkeit eines von der Richtlinie abweichenden Bauprodukts nicht an die Vorgaben der harmonisierten Richtlinie gebunden. Das Gericht darf vielmehr die Gebrauchstauglichkeit allein aufgrund des auf den Fall anzuwendenden nationalen Rechts bewerten.

Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen

Klausel über Verjährungsbeginn nach Ingebrauchnahme unwirksam

Architekten und Ingenieure haben erhebliches Interesse daran, möglichst zügig nach Fertigstellung ihrer Arbeiten die Abnahme ihres Werks zu erreichen. Dieses Interesse verleitet manchen Planer, in den eigenen Vertrag Klauseln aufzunehmen, welche einen Verjährungsbeginn auch ohne ausdrückliche Abnahmeerklärung des Bestellers ermöglichen. Der BGH setzte sich jüngst mit der Wirksamkeit einer solchen Klausel auseinander (Az. IV ZR 168/15). Ein Ingenieur hatte in seinem Vertrag den Verjährungsbeginn auf den Zeitpunkt der Ingebrauchnahme des Gesamtobjekts festgelegt. Der BGH wertete die Verwendung dieser Klausel sowohl gegenüber Verbrauchern, als auch im unternehmerischen Geschäftsverkehr als unwirksam. Die Klausel hält der Inhaltskontrolle nicht stand, da sie den Verjährungsbeginn gegenüber dem vom Gesetz vorgesehenen Zeitpunkt des Beginns mit Abnahme vorverlegt. Die Verjährung beginnt somit erst mit der ausdrücklichen Abnahme des Werkes.

Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen

Durchsetzung von Mangelansprüchen ist Sache des AG

Der mit Leistungsphase 8 oder 9 beauftragte Architekt bzw. Ingenieur hat Mängel in der Ausführung zu erkennen und ihre Beseitigung fachtechnisch zu begleiten. Die Durchsetzung der zugrunde liegenden Mängelansprüche des AG gehört dagegen nicht zu seinen Leistungspflichten. Er schuldet ohne vertragliche Vereinbarung nicht die Vorbereitung von rechtlichen Erklärungen des AG als Grundlage für Aufwendungs- oder Schadenersatzansprüche. Verlangt der AG dennoch die Vorbereitung solcher Schreiben, ist er hierauf hinzuweisen, verbunden mit der Empfehlung, sich rechtlich beraten zu lassen. Übernimmt der Architekt oder Ingenieur dennoch die rechtliche Durchsetzung von Mangelansprüchen gegenüber dem ausführenden Unternehmen, erbringt er Leistungen der Rechtsberatung, für deren Richtigkeit er dem Auftraggeber einzustehen hat. Dieses Risiko ist regelmäßig nicht vom Haftpflichtversicherungsvertrag des Planers gedeckt.

Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen

Verjährung von Mängelansprüchen bei Stufenverträgen

Die Vergabe von Architekten- und Ingenieurleistungen in Stufen hat sich eingebürgert. Die Leistungen werden nicht in Gänze vergeben, sondern in Blöcken, in denen zumeist mehrere Leistungsphasen zusammengefasst werden. Mit Abschluss des Architekten- oder Ingenieurvertrages wird die erste Stufe beauftragt. Über die Folgestufen unterbreitet der Auftragnehmer ein Angebot zu den Bedingungen des Vertrages, das der Auftraggeber gesondert annehmen kann. Diese Konstruktion hat der BGH zum Anlass genommen, bei der Frage der Anwendbarkeit der jeweiligen HOAI-Fassung auf den Zeitpunkt abzustellen, in dem die jeweilige Stufe beauftragt bzw. abgerufen wird. Es handele sich bei den jeweiligen Stufen rechtlich gesehen um eigenständige Verträge.

Folgerichtig hat nun das OLG Brandenburg (Az. 4 U 19/15) entschieden, dass auch die Verjährungsfrist für Mängelansprüche des Auftraggebers für jede Stufe getrennt zu betrachten ist. Daraus folgt, dass Ansprüche wegen Mängeln in der Planung, die mit der ersten Stufe beauftragt wurde, deutlich früher verjähren als Ansprüche wegen Mängeln aus den Folgestufen.

Voraussetzung hierfür ist aber, dass eine Abnahme der jeweiligen Leistungsstufe erfolgt. Dies kann ausdrücklich oder durch schlüssiges Verhalten des Auftraggebers erfolgen, z. B. durch den Ausgleich einer für die jeweilige Stufe ausgestellten Teilschlussrechnung.

Gegen die gesonderte Abnahmefähigkeit von einzelnen Stufen spricht allerdings die häufig anzutreffende Regelung in Verträgen, demzufolge die Leistungen aller Leistungsphasen (also stufenübergreifend) mit Abschluss von Leistungsphase 8 bzw. 9 abgenommen werden. Damit ist eine Abnahme einzelner Stufen vertraglich ausgeschlossen. Auf die Rechtsprechung des OLG Brandenburg wird sich mithin nur der Auftragnehmer berufen können, der einen Stufenvertrag ohne eine solche Regelung zur Abnahme abschließt.

Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen

Vergabeverstöße sind sofort zu rügen

Häufig werden Vergaberechtsverstöße in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen vom Bieter übergangen, weil sie sich Hoffnung auf den Zuschlag machen und mit einer Beanstandung ihre Chancen hierauf gefährdet sehen. Das ist riskant: In diese Spekulation ist nämlich das Risiko einzustellen, bei dennoch an einen Dritten erfolgtem Zuschlag mit einem Vergabenachprüfungsverfahren ausgeschlossen zu sein: So kann etwa ein Zuschlagskriterium der Wertungsmatrix im Nachprüfungsverfahren nicht mehr beanstandet werden, wenn im vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb eine Frist zur Abgabe des Angebots abgegeben war und innerhalb dieser Frist keine Rüge des Wertungskriteriums erfolgte. Zweck der Rügeobliegenheit ist es, etwaige Vergaberechtsfehler im frühestmöglichen Stadium korrigieren und dadurch verhindern zu können, dass am Vergabeverfahren beteiligte Bieter erkannte und erkennbare Verstöße gegen das Vergaberecht sammeln und so lange mit einer Beanstandung warten, bis klar ist, dass ihre Spekulation, den Zuschlag zu erhalten, nicht aufgegangen ist. Erkennbar ist jeder Verstoß, der sich bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt erschließt. Dabei ist nicht auf einen Vergaberechtsexperten, sondern auf den fachkundigen Bieter mit den üblichen Kenntnissen aus dem durch die spezielle Ausschreibung angesprochenen Bieterkreis abzustellen (VK Brandenburg – VK 20/15).

Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen

Produktspezifische Ausschreibung nur ausnahmsweise zulässig

Dass die eben dargestellte Entscheidung des OLG Düsseldorf die Ausnahme und nicht die Regel ist, zeigt anschaulich ein aktueller Beschluss der Vergabekammer Baden-Württemberg (VK 18/16): Zu den grundlegenden vergaberechtlichen Grundsätzen gehört das Gebot der Gleichbehandlung. Hierunter fällt die Pflicht des öffentlichen Auftraggebers zur Produktneutralität. Er ist daran gehindert, Produkte eines bestimmten Herstellers nachzufragen, wenn es hierfür nicht zwingende Gründe gibt. Ein solcher zwingender Grund liegt nicht ohne Weiteres in einer angestrebten Vereinheitlichung der Technik mit der Folge, dass nur auf die Fabrikate eines Herstellers zurückgegriffen werden kann. Entscheidend ist, dass die Produkte von unterschiedlichen Herstellern zuverlässig miteinander kommunizieren können. Nur wenn dies wie in der o. g. Entscheidung des OLG Düsseldorf nicht der Fall ist, kann auf die Produkte eines Herstellers zurückgegriffen werden. Dies ist vom Auftraggeber detailliert zu begründen und in der Vergabeakte zu dokumentieren. Ein Grund für den Rückgriff auf das Produkt eines Herstellers kann in einem erhöhten Schulungsaufwand liegen. Auch dies ist aber in der Vergabeakte im Einzelnen darzulegen und zu begründen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass auch beim Einbau von neu entwickelten Produkten eines bereits bekannten Herstellers Schulungsaufwand entstehen kann, der im Einzelfall nicht geringer sein muss, als bei Einführung eines neuen Produkts eines anderen Herstellers.

Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen

Produktbezogene Ausschreibung nur bei sachlichem Grund

Mit Beschluss vom 13.04.2016 (Verg 47/15) hat das OLG Düsseldorf entschieden, dass öffentliche Auftraggeber die Ausschreibung auf die Lieferungen der Produkte eines Herstellers beschränken dürfen, wenn die Beschränkung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist und vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare, objektive und auftragsbezogene Gründe angegeben werden. Dabei ist ferner zu berücksichtigen, dass die Produktauswahl frei von Willkür ist und die Bestimmung des konkreten Produkts andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.

Der Entscheidung des Gerichts lag eine europaweite Ausschreibung zur Lieferung von Hard- und Software von sogenannten Voice over IP Telefonen eines bestimmten Herstellers sowie zugehöriger Instandhaltungs- und Softwarepflegeleistungen zugrunde. In der Leistungsbeschreibung waren seitens des Auftraggebers lediglich die Produkte mit den Artikelbezeichnungen eines Herstellers aufgeführt. Eine Bieterin, welche mit Konkurrenzprodukten der ausgeschriebenen Produkte arbeitet, sah hierin einen Verstoß gegen das Gebot der produktneutralen Ausschreibung und reichte einen Nachprüfungsantrag ein.

Das OLG Düsseldorf stellte indes klar, dass das Vergaberecht nur die Art und Weise der Beschaffung regelt, es aber keine Vorgaben macht, was zu beschaffen ist. Im konkreten Fall durfte die Antragsgegnerin ihre Produktbeschreibung zulässigerweise auf einen Hersteller beschränken, da sie bei der Verwendung anderer Produkte ihre einheitliche IT-Architektur hätte aufgeben müssen. Dies hätte nachweislich zu erheblichen Mehrkosten bei der Integration der Geräte sowie erhöhtem Schulungsaufwand geführt. Das Gericht wies die Beschwerde deshalb ab.

Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen

Baukostenobergrenze begrenzt Honorar

Vereinbaren Auftraggeber und Auftragnehmer wirksam eine Baukostenobergrenze, stellt sich bei deren Überschreitung regelmäßig die Frage nach einer Haftung des Auftragnehmers. Vielfach scheitert aber die Inanspruchnahme daran, dass die Kostenüberschreitung (auch) durch Änderungswünsche des Auftraggebers verursacht wurde oder sonstige Umstände auftraten, die nicht aus der Sphäre des Auftragnehmers stammten. Steht aber die Verantwortung des Auftragnehmers für die Kostenüberschreitung fest, haftet er für den sich hieraus ergebenden Schaden. Dieser Schaden ist zumeist überaus schwer zu beziffern, weil mit der Kostenerhöhung regelmäßig auch eine Wertsteigerung einhergeht und damit dem Bauherrn ein ihm zuzurechnender Vermögensvorteil zufließt. Eine Schadensposition ist aber, wie der BGH jüngst feststellte (Az. VII ZR 185/13), einfach zu beziffern: Der Auftragnehmer ist daran gehindert, sein Honorar auf Basis der erhöhten anrechenbaren Kosten abzurechnen: Dem steht ein Schadenersatzanspruch des Bauherrn entgegen mit der Folge, dass der Auftragnehmer nur das Honorar geltend machen kann, das sich ergäbe, wenn die anrechenbaren Kosten der vereinbarten Baukostenobergrenze entsprochen hätten.

Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen

Erste prüfbare Rechnung bestimmt den Fälligkeitszeitpunkt

Sowohl die VOB/B als auch die HOAI setzen für die Fälligkeit einer Honorarforderung und damit für die Pflicht des Bauherrn, diese zu bezahlen, den Zugang einer prüffähigen Rechnung voraus. Mit diesem Zeitpunkt wird auch der Eintritt der Verjährung der abgerechneten Forderung festgelegt. Ohne abweichende vertragliche Vereinbarung tritt Verjährung von Honorarforderungen mit Ablauf von drei Jahren gerechnet ab Schluss des Jahres ein, in dem die Forderung fällig wurde. Nachträgliche Änderungen an der Rechnung, etwa eine auf Wunsch des Auftraggebers vorgenommene Korrektur, verändern den Zeitpunkt der Fälligkeit und damit auch den Eintritt der Verjährung nicht. Dies gilt selbst dann, wenn der Auftragnehmer eine neue Rechnung ausstellt. Fälligkeits- und Verjährungszeitpunkt bleiben unberührt. Voraussetzung ist, dass die erste Rechnung objektiv prüffähig war. Der Auftragnehmer hat also keine Möglichkeit, durch Nachschieben einer neuen Rechnung den Eintritt der Verjährung hinauszuschieben. Hierauf weist zutreffend das LG Koblenz in einer aktuellen Entscheidung hin (Az. 4 O 2380/15).

Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen

HOAI: EU-Kommission reicht Klage ein

Das bereits 2015 eingeleitete Vertragsverletzungsverfahren nimmt eine weitere Stufe: Nachdem eine Einigung mit Deutschland nicht zustande kam, reichte die EU-Kommission am 17.11.2016 am Europäischen Gerichtshof Klage ein. Die Kommission sieht in den von der HOAI vorgegebenen Mindest- und Höchsthonoraren ein unverhältnismäßiges und nicht gerechtfertigtes Hindernis im Bereich der freiberuflichen Dienstleistungen. Deutschland hat nun Gelegenheit, der Klage innerhalb von zwei Monaten entgegenzutreten. Über Zeitpunkt und Inhalt eines Abschlusses des Verfahrens kann gegenwärtig nur spekuliert werden. Wichtig ist: Die HOAI ist bis auf Weiteres gültiges Recht und anzuwenden.

Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen