Keine Ersatzvornahme vor der Beweissicherung!

Lässt der Auftragnehmer eine ihm vom Auftraggeber gesetzte Frist zur Nachbesserung ungenutzt verstreichen, verliert er sein Recht, den Mangel selbst zu beheben. Stattdessen hat der Auftraggeber die Möglichkeit, ein Drittunternehmen mit der Mängelbeseitigung zu beauftragen; die hierdurch anfallenden Kosten kann er vom Auftragnehmer erstattet verlangen. Trotz dieser eindeutigen Rechtslage ist ein Auftraggeber mit einer Klage auf Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme vor dem Oberlandesgericht Celle gescheitert.

Das Gericht sah es nicht als erwiesen an, dass die vom Auftragnehmer installierte Heizungsanlage vor der Nachbesserung überhaupt Mängel aufwies. Solche Mängel hatte der beklagte Auftragnehmer bestritten, weshalb das Gericht einen Sachverständigen mit der Prüfung beauftragte, ob die Mängel vor der Nachbesserung vorhanden waren. Zu dieser Feststellung sah sich der Sachverständige außerstande, nachdem die Heizungsanlage bereits nachgebessert war. Er konnte sich auch nicht auf ein vom Auftraggeber vor der Nachbesserung eingeholtes Privatgutachten stützen. Denn der Privatgutachter hatte keine eigenen Feststellungen getroffen, sondern im Wesentlichen nur die Angaben des Auftraggebers in sein „Gutachten“ übernommen. Da auch die Vernehmung von Zeugen zu keiner Klärung führte, konnte der Auftraggeber den Mangel nicht beweisen und das Gericht hat seine Klage abgewiesen.

Die Entscheidung zeigt, wie wichtig eine fachgerechte Dokumentation ist, wenn zunächst der Mangel behoben und erst dann ein Rechtsstreit geführt werden soll. Alternativ kann der Mangel „konserviert“ werden, bis ein vom Gericht beauftragter Sachverständiger die Situation vor Ort prüft. Bis es zu einem Ortstermin kommt, können allerdings Monate vergehen, je nach Geschwindigkeit von Gericht und Sachverständigen auch mehr als ein Jahr. Will der Auftraggeber nicht so lange warten, bleibt ihm nur die Möglichkeit, den Mangel vor seiner Beseitigung zu dokumentieren. Hierzu sollte er in der Regel einen Sachverständigen hinzuziehen.

Ulrich Gentner, Dr. Lars Knickenberg, Jula Zenetti, LL.M.

Erneut: Abnahme des Gemeinschaftseigentums und „Nachzügler“

Auf der ersten Eigentümerversammlung beschlossen die Eigentümer, mit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums ein Ingenieurbüro zu beauftragen. Das Ingenieurbüro erklärte daraufhin im November 2002 die Abnahme des Gemeinschaftseigentums. Im Mai 2003 veräußerte der Bauträger die letzte Wohnung an einen sogenannten Nachzügler, verwies auf die im November 2002 erfolgte Abnahme und erklärte, dass die Verjährungsfrist für Ansprüche und Rechte des Nachzüglers wegen Mängel am Gemeinschaftseigentum mit der Abnahme durch das Ingenieurbüro zu laufen begonnen habe.

Diese Regelung in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bauträgers ist nach einem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12.05.2016 unwirksam. Denn sie nimmt dem Erwerber das Recht, selbst die Abnahme des Gemeinschaftseigentums durchzuführen. Außerdem führt sie zu einer Verkürzung der Gewährleistungsfrist. Da der Nachzügler aufgrund der (zwar unwirksamen) vertraglichen Regelung davon ausging, dass das Gemeinschaftseigentum bereits abgenommen war, hat der Bundesgerichtshof auch eine konkludente Abnahme durch den Bezug der Wohnung oder durch Zahlung des vollständigen Kaufpreises verneint.

Solange Eigentumswohnungen noch als neu gelten, sind Regelungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, durch die der Erwerber auf bereits durchgeführte Abnahmen des Gemeinschaftseigentums verwiesen wird. Deshalb wird auch der Nachzügler das Gemeinschaftseigentum abnehmen müssen, wenngleich die Frist für Mängelansprüche erst mit dieser Abnahme zu laufen beginnt. Siehe zu dieser Problematik auch unseren Newsletter 2/2016.

Dr. Rainer Laux, Ulrich Gentner, Dr. Lars Knickenberg, Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen

Vorsicht bei Sicherungsabreden in AGB!

In einem Urteil vom 16.06.2016 hat der Bundesgerichtshof eine Regelung in vom Auftraggeber gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen für unwirksam erklärt, in der sich der Auftragnehmer zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 5 % der Bruttoauftragssumme verpflichtet hat. Zwar sei die Klausel für sich betrachtet auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen für unproblematisch. Allerdings war an anderer Stelle des Vertrags vorgegeben, dass 5 % der Abrechnungssumme erst nach Übergabe der Bauleistung an die Kunden des Auftraggebers – eines Bauträgers – abgerechnet werden dürften, weitere 5 % nach Beseitigung der Mängel aus den Abnahmeprotokollen und Bestätigung durch die Kunden sowie nochmals 5 % unter anderem nach Ablösung des Sicherheitseinbehalts für die Gewährleistung.

Der Auftragnehmer durfte nach dieser Abrechnungsregelung trotz eventuell bereits erfolgter Fertigstellung seiner Leistung in einem Umfang von 15 % der Abrechnungssumme keine Forderungen stellen, solange der Auftraggeber die Wohnungen nicht an seine Kunden übergeben und mit diesen eine Einigung hinsichtlich aller Mängel getroffen hatte. Damit konnte dem Auftraggeber ein Zurückbehaltungsrecht am Werklohn in Höhe von 15 % zustehen. Mit diesen einbehaltenen Geldern hätte der Auftraggeber auch Ansprüche gegen den Auftragnehmer durch Aufrechnung decken können, die durch die Vertragserfüllungsbürgschaft gesichert waren. Somit standen dem Auftraggeber bis zu 20 % (5 % Vertragserfüllungsbürgschaft und 15 % Einbehalt) des Werklohns als Sicherheit zur Verfügung. Dies stellt eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers dar. Die Vertragserfüllungsbürgschaft konnte der Auftraggeber aufgrund der Unwirksamkeit der Sicherungsabrede nicht in Anspruch nehmen.

Dr. Rainer Laux, Ulrich Gentner, Dr. Lars Knickenberg, Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen

Bauzeitenplan ist nicht Gegenstand eines selbständigen Beweisverfahrens

Die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens ist nur in engen Grenzen möglich. Unzulässig ist deshalb die Untersuchung eines Bauzeitenplans im selbständigen Beweisverfahren. Bei der Überprüfung, ob der Bauzeitplan eingehalten werden kann oder nicht, handelt es sich nicht um Feststellungen zur Ursache eines Sachmangels. Das LG Darmstadt begründete die Zurückweisung eines entsprechenden Antrags durch Beschluss vom 09.06.2016 (Az. 4 OH 14/15) außerdem damit, dass selbst eine mangelhafte Architektenleistung in Form eines fehlerhaften Bauzeitenplans ohnehin nur zu einer zeitlichen Verzögerung, nicht aber zu einem Sachmangel im Bauwerk selbst führen kann.

Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen

Werklohnklage bei Immunität ausländischer Staaten unzulässig

Im internationalen Baugeschäft treten häufig ausländische Staaten oder ihre Regierungsorganisationen als Bauherren auf. Dies birgt die Gefahr für Auftragnehmer, ihre Ansprüche wegen der völkerrechtlich anerkannten Staatenimmunität nicht durchsetzen zu können. Der Grundsatz der Staatenimmunität beruht auf dem internationalen Konsens, dass Staaten übereinander nicht zu Gericht sitzen.

Der für Werkvertragsrecht zuständige VII. Zivilsenat des BGH hatte sich jüngst mit einer Werklohnklage gegen einen ausländischen Staat zu befassen (Az. VII ZR 150/15). Ein Planungsbüro mit Sitz in Deutschland nahm vor einem deutschen Gericht das Königreich Saudi-Arabien auf Zahlung eines Honorars in Millionenhöhe für die Planung einer Stadt in Saudi-Arabien in Anspruch. Das Planungsbüro begründete die internationale Zuständigkeit des deutschen Gerichts damit, dass das Königreich Eigentümer zweier Grundstücke in Deutschland ist. Die Klage wähnte das Planungsbüro für zulässig und begründet, da es den Auftrag als privatrechtlich einstufte. Während die Vorinstanz noch die staatliche Immunität des Königreichs Saudi-Arabien verneinte und die Klage für zulässig erachtete, entschied der BGH auf Grundlage der bisherigen Feststellungen der Vorinstanz, dass das Fehlen einer staatlichen Immunität vom Planungsbüro nicht nachgewiesen wurde. Der VII. Zivilsenat stellte klar, dass hierfür abzugrenzen ist, ob die Rechtsnatur des Handelns des Staates hoheitlich oder privatrechtlich geprägt ist. Motiv und Zweck des staatlichen Handelns sind dagegen unbeachtlich.

Der BGH rügte auch die Annahme der Vorinstanz zur internationalen Zuständigkeit deutscher Gerichtsbarkeit. Allein die Tatsache, dass eines der im Eigentum des Königreichs stehenden Grundstücke unbebaut ist, eröffnet nicht den Weg zu deutschen Gerichten, da auch ein unbebautes Grundstück als Vermögensgegenstand hoheitlichen Zwecken dienen kann und damit Vollstreckungsimmunität besitzt. In diesem Fall wäre ein deutscher Gerichtsstand nach der Zivilprozessordnung nicht eröffnet. Der BGH verwies den Rechtstreit zurück an das OLG, das nun weitere Feststellungen zu treffen hat.

Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen

Prozessrecht: Verzicht auf Architekten begründet Mitverschulden

Das OLG Celle (Az. 7 U 75/15) hat entschieden, dass bei umfangreichen und aufwendigen Sanierungsarbeiten, die zu einer gehobenen Wohnausstattung führen, eine Planung durch einen Architekten erforderlich ist. Verzichtet der Bauherr darauf, einen Architekten zu beauftragen, trifft ihn ein anteiliges Mitverschulden für das Entstehen von Mängeln durch fehlerhafte Unternehmerleistungen. Das OLG Celle bewertete das Mitverschulden des Bauherrn in diesem Fall auf einen Anteil von 25 % und kürzte dementsprechend den von ihm geltend gemachten Vorschussanspruch. Die überwiegende Verantwortung für eine mangelhafte Ausführung sah das OLG jedoch weiterhin beim ausführenden Unternehmer, da dieser den Auftrag durchführte, obwohl er Kenntnis davon hatte, dass der Bauherr mangels Architekten keine Ausführungsplanung zur Verfügung stellen konnte.

Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen

Mangelfreie Objektpläne sind Obliegenheit des Bauherrn

Der BGH setzt mit einer aktuellen Entscheidung (Az. VII ZR 193/14) seine Rechtsprechung zum Mitverschulden des Bauherrn bei Planungs- und Baumängeln fort, wenn diese (auch) auf einem Mangel in den dem Fachplaner oder dem Bauunternehmen vom Bauherrn übergebenen Planunterlagen beruhen: Den Bauherrn trifft die Obliegenheit, nur mangelfreie Planunterlagen an andere Baubeteiligte weiterzugeben bzw. eine solche Weitergabe zu veranlassen. Bereits entschieden war dies für mangelhafte Pläne, die dem bauleitenden Architekten und dem Tragwerksplaner übergeben wurden. Der Bauherr musste sich jeweils den Fehler desjenigen, der den mangelhaften Plan erstellt hat, als eigenes Verschulden zurechnen lassen. Aktuell hat dies der BGH nun auch auf den Fall übertragen, in dem der Bauherr dem mit der Planung der Außenanlagen beauftragten Architekten eine mit Mängeln behaftete Objektplanung für ein Gebäude übergeben hatte.

Folge dieser Rechtsprechung ist, dass in solchen Fällen der Bauherr trotz Gesamtschuld nicht den vollen Betrag bei demjenigen regressieren kann, der auf die fehlerhafte Planung aufgesetzt hat. Der gegen diesen gerichteten Schadenersatzanspruch des Bauherrn ist vielmehr um das Verschulden des Bauherrn zu kürzen, das in der Übergabe mangelhafter Planunterlagen liegt.

Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen

Haftung für Verkehrssicherungspflichtverletzungen

Ist der Architekt oder Ingenieur als Objektüberwacher beauftragt, unterliegt er vollumfänglichen Verkehrssicherungspflichten, wenn und soweit er selbst gefährliche Maßnahmen auf der Baustelle veranlässt (primäre Verkehrssicherungspflicht). Darüber hinaus trifft den mit der Objektüberwachung betrauten Architekten oder Ingenieur als Beauftragten des Bauherrn die Pflicht, Gefahren, die von dem von ihm verantworteten Bauwerk ausgehen, vorzubeugen und abzuwehren, soweit dies möglich und erforderlich ist. Primär ist allerdings der mit den Arbeiten beauftragte Bauunternehmer verkehrssicherungspflichtig, sodass diese Verkehrssicherungspflichten des Objektüberwachers als sekundär bezeichnet werden. Im Rahmen dieser sekundären Verkehrssicherungspflicht ist der Architekt oder Ingenieur für die Ausführung aller Kontrollen und Prüfungen verantwortlich, die ihm Kraft seiner Qualifikation möglich sind. Dazu kann auch die Einhaltung von Unfallverhütungsvorschriften gehören.

Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen

Architekt muss über Realisierbarkeit des Vorhabens aufklären

Ist der Architekt mit der Leistungsphase 1 nach HOAI beauftragt, steht er in der Pflicht, die Ziele des Bauherrn zu ermitteln und zu prüfen, wie dessen Vorgaben planerisch umzusetzen sind. Auch über Finanzierbarkeit und Höhe der Baukosten muss der Architekt aufklären. Kommt der Architekt zum Ergebnis, dass sich die Wünsche des Bauherrn finanziell nicht realisieren lassen, steht er in der Pflicht, entsprechende Hinweise zu erteilen und Planungsalternativen aufzuzeigen. Dies hat das LG Bamberg (Az. 3 S 108/15) zugunsten eines Bauherrn entschieden. Unterlässt der Architekt die notwendige Aufklärung seines Bauherrn und kommt es deshalb zu einer Überschreitung des vorgegebenen Kostenrahmens, ist der Bauherr zur außerordentlichen Kündigung des Architektenvertrages berechtigt. Die Parteien hatten sich im konkreten Fall auf einen Kostenrahmen geeinigt. Diesen überschritt der Architekt mit seiner Planung deutlich und schaffte damit selbst die Voraussetzungen für die Kündigung durch seinen Bauherrn.

Eine Frist zur Nachbesserung, welche grundsätzlich auch bei Überschreitung des Kostenrahmens zu setzen ist, war hier nach Auffassung des Gerichts nicht erforderlich. Der Architekt hatte auf Nachfrage gegenüber seinem Bauherrn geäußert, dass keine Einsparungen möglich sind. Aus Sicht des Bauherrn wäre das Setzen einer Nachfrist damit ohne Aussicht auf Erfolg gewesen.

Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen

Haftungsrecht: Ungewissheit über Risiken des Gebrauchs ist ein Mangel

Häufig wird von Planern und bauausführenden Unternehmen gegen ihre Inanspruchnahme durch den Auftraggeber wegen eines Mangels eingewandt, dem Bauherrn sei kein Schaden entstanden und es sei auch unklar bzw. unwahrscheinlich, dass der vom Auftraggeber beanstandete Sachverhalt zu einem Schaden führen werde. Für die Frage der Mangelhaftigkeit des Werkes und die daraus abgeleiteten Ansprüche des Auftraggebers ist dieser Einwand aber unbeachtlich: Der Auftraggeber hat einen Anspruch auf ein mangelfreies Werk. Die Möglichkeit, dass er dieses Werk nicht dauerhaft schadensfrei nutzen kann (Abnutzung bzw. Verschleiß infolge Gebrauchs ausgenommen), begründet bereits die Mangelhaftigkeit des Werkes und berechtigt den Auftraggeber, die gesetzlichen Mängelrechte (insbesondere Nachbesserung, Minderung und Ersatz der Kosten für eine mangelfreie Herstellung durch Dritte) geltend zu machen. Ob sich der Mangel bereits in einen Schaden niedergeschlagen hat, ist dagegen irrelevant. Hierauf weist z. B. das OLG Koblenz (Az. 12 U 591/13) hin, das für die Annahme eines Baumangels eine Ungewissheit über die Risiken des Gebrauchs ausreichen lässt.

Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen