Ein unrealistischer Angebotspreis ist unwirtschaftlich

Im Vergabeverfahren hat der Auftraggeber darauf zu achten, dass sein Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot entfällt. Hierfür genügt es nicht, wenn das Angebot nur auf dem Papier wirtschaftlich ist. Die Vergabekammer Bund machte mit Beschluss vom 07.06.2016 (Az. VK 2-37/16) deutlich, dass der Zuschlag nur auf Angebote entfallen soll, die von vornherein realistisch kalkuliert sind. Das Angebot muss sich also auch in der Umsetzungsphase ohne Nachträge als tragfähig erweisen. Liegen keine Anhaltspunkte für einen unrealistischen Angebots-
preis vor, ist ein Ausschluss nicht geboten. Für die Bewertung, ob die Angebote der Bieter tatsächlich realistisch kalkuliert sind, darf der Auftraggeber auf sachverständige Gutachter zurückgreifen.

Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen

Vergaberecht: Bieter muss geforderte Ansprechpartner für Referenzen benennen

Verlangt der öffentliche Auftraggeber in seiner Ausschreibung vom Bieter, dass dieser für vergangene Referenzprojekte Ansprechpartner benennt, stellt dies keine bloße Förmelei dar. Mit Beschluss vom 09.05.2016 (Az. Z 3-3-319-1-10-03/16) hat die Vergabekammer Südbayern entschieden, dass ein Bieter auszuschließen ist, wenn er der Anforderung des Auftraggebers zur Benennung von Ansprechpartnern früherer Referenzprojekte nicht nachkommt. Im konkreten Fall hatten bereits die Vergabeunterlagen eine entsprechende Aufforderung an die Bieter enthalten. Dennoch unterließ es der später ausgeschlossene Bieter, die geforderten Nachweise zu erbringen. Auch auf eine explizite Nachforderung des Auftraggebers legte der Bieter lediglich eine Liste der Namen der Auftraggeber vor, benannte aber keine Ansprechpartner. Der Ausschluss des Bieters war somit rechtmäßig.

Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen

Vergütet werden nur erforderliche Leistungen

Nicht selten fehlt es bei Architekten und Ingenieuren an einer hinreichend deutlichen Bestimmung der von ihnen zu erbringenden Leistungen. Dies verursacht bisweilen Schwierigkeiten, das ihnen nach HOAI zustehende Honorar zu ermitteln. Eine für solche Fälle bedeutsame Entscheidung hat unlängst das OLG Düsseldorf gefällt (Az. 23 U 80/14). Ein Architekt begleitete auf Zuruf die Baumaßnahme einer Wohnungseigentümergemeinschaft und wurde je nach den Erfordernissen des Einzelfalls tätig. Er rechnete ungeachtet dessen den vollen Vomhundertsatz für jede von ihm erbrachte HOAI-Leistungsphase ab. Dem erteilte das Gericht eine Absage: Das Gericht legte den Auftrag des Architekten dahingehend aus, dass er nur die für die jeweilige Tätigkeit erforderliche Leistung zu erbringen hatte und somit für die Grundleistungen nur ein Honorar berechnen kann, das dem Anteil der übertragenen Leistungen an der gesamten Leistungsphase entspricht. Für die Bestimmung dieses Anteils darf die sogenannte Siemon-Tabelle oder Tabellen anderer Honorarsachverständiger herangezogen werden.

Das Urteil entspricht den Bestimmungen der HOAI: Nur die Grundleistungen, die beauftragt sind, sind auch zu vergüten. Dies folgt aus § 8 Abs. 2 HOAI. Ein auf vergleichbarer Grundlage tätiger Architekt oder Ingenieur kommt somit nicht umhin, die von ihm erbrachten Leistungen in den Grundleistungskatalog der HOAI einzuordnen und anhand der einschlägigen Teilleistungstabellen zu bewerten. Ein pauschaler Rückgriff auf die Vomhundertsätze der HOAI für die jeweilige Leistungsphase ist nicht möglich.

Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen

Rückerstattung von Honorar nur innerhalb von drei Jahren

Gerade bei öffentlichen Auftraggebern erreicht den Architekten oder Ingenieur bisweilen die unliebsame Überraschung, dass der Auftraggeber nach Prüfung durch die GPA oder den Rechnungshof Teile des bezahlten Honorars zurückverlangt. Wenn die Rechnungsprüfung korrekt und der Auftragnehmer tatsächlich überzahlt ist, hilft ihm regelmäßig allein der Einwand der Verjährung des Rückzahlungsanspruches. Dieser Anspruch verjährt drei Jahre gerechnet ab Schluss des Jahres, in dem er entstanden ist. Abzustellen ist damit auf den Zeitpunkt der Schlussrechnungszahlung. Der öffentliche Auftraggeber kann sich nicht auf den Umstand zurückziehen, dass er Kenntnis von der Überzahlung erst durch das Ergebnis der Rechnungsprüfung von GPA oder Rechnungshof erhalten hat: Dabei handelt es sich um einen innerbehördlichen Vorgang, sodass er sich nicht nur die Fachkompetenz der GPA bzw. des Rechnungshofes sondern auch jegliche Verzögerung auf Seiten der Prüfbehörde zurechnen lassen muss. Dies hat unlängst entsprechend der Rechtsprechung des BGH das OLG Koblenz entschieden (Az. 2 U 1116/12). Die hiergegen gerichtete Nichtzulassungsbeschwerde wies der BGH zurück (VII ZR 45/14).

Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen

Honorarrecht: Kein Einwand fehlender Prüfbarkeit bei Kürzung der Rechnung

Der Einwand fehlender Prüfbarkeit ist bei Auftraggebern von Bau- und Architektenleistungen beliebt, da ohne prüfbare Rechnung der Werklohn nicht fällig wird. Der Einwand kann jedoch nicht mehr erhoben werden, wenn der Auftraggeber die Rechnung des Auftragnehmers selbst kürzt. Das OLG Stuttgart hat mit Urteil vom 10.12.2015 (Az. 19 U 57/15) klargestellt, dass der Auftraggeber in diesem Fall bereits in die Prüfung eingetreten ist und die Rechnung deshalb prüffähig war. Der Auftraggeber kann in diesem Fall nur noch die inhaltliche Richtigkeit der Rechnung beanstanden.

Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen

Abnahme des Gemeinschaftseigentums – „Nachzügler“

In einem Urteil vom 25.02.2016 hat der Bundesgerichtshof die Regelung in einem Bauträgervertrag für unwirksam erklärt, nach der ein sogenannter Nachzügler an die bereits etwa zwei Jahre zuvor erklärte Abnahme des Gemeinschaftseigentums gebunden sein sollte. Der Vertrag mit dem Erwerber verwies auf die bereits zuvor erklärte Abnahme und enthielt ergänzend die Regelung:

„Die Abnahme des gemeinschaftlichen Eigentums ist bereits erfolgt. Der Verkauf gilt nach Maßgabe dieser Abnahme als vereinbart.“

Als die Erwerber Ansprüche wegen Mängeln am Gemeinschaftseigentum geltend machten, berief sich der Bauträger darauf, dass seit der Abnahme des Gemeinschaftseigentums mehr als fünf Jahre vergangen und Ansprüche daher verjährt seien. Hiermit hat sich der Bauträger nicht durchgesetzt, da die „Nachzügler“ nicht an die zwei Jahre vor Abschluss des Vertrags erklärte Abnahme des Gemeinschaftseigentums gebunden seien. Die entgegenstehende Regelung des Vertrags sei als Allgemeine Geschäftsbedingung unwirksam, da sie die Verjährungsfrist für die „Nachzügler“ faktisch verkürze. Eine solche Verkürzung der Frist für Mängelansprüche durch Allgemeine Geschäftsbedingungen ist jedenfalls in Verträgen mit Verbrauchern unzulässig.

Ulrich Gentner, Dr. Lars Knickenberg

Insolvenzbedingte Kündigung gemäß § 8 Abs. 2 VOB/B ist zulässig

Mit Urteil vom 07.04.2016 hat der Bundesgerichtshof die höchst streitige Frage entschieden, ob eine Kündigung nach § 8 Abs. 2 VOB/B wirksam ist. Nach dieser Vorschrift ist der Auftraggeber zur außerordentlichen Kündigung eines Bauvertrags berechtigt, falls der Auftragnehmer insolvent wird. Von einigen Oberlandesgerichten sowie in der baurechtlichen Literatur wurde § 8 Abs. 2 VOB/B für unwirksam erachtet, da die Regelung in Konflikt mit § 103 der Insolvenzordnung (InsO) stehen könnte. Nach § 103 InsO steht das Recht, nach der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens über die Fortführung eines noch nicht erfüllten Vertrags zu entscheiden, dem Insolvenzverwalter zu. Dieses Recht – so die „Gegner“ des § 8 Abs. 2 VOB/B – werde dem Insolvenzverwalter des Auftragnehmers genommen, falls der Auftraggeber den Vertrag nach § 8 Abs. 2 VOB/B kündige.

Diesen Konflikt sieht der Bundesgerichtshof nicht: Denn im Ergebnis begründe § 8 Abs. 2 VOB/B kein eigenständiges Kündigungsrecht, da der Auftraggeber bereits von Gesetzes wegen berechtigt sei, einen Werkvertrag jederzeit zu kündigen. § 8 Abs. 2 VOB/B regele lediglich die Folgen der Kündigung abweichend von der gesetzlichen Regelung, indem dem Auftragnehmer ausschließlich eine Vergütung für die ausgeführten Leistungen zugesprochen werde und der Auftraggeber außerdem Schadenersatz wegen des nicht ausgeführten Teils verlangen könne. Diese Regelung der Rechtsfolgen sei unter Berücksichtigung der Besonderheiten eines Bauvertrags zulässig, so dass § 8 Abs. 2 VOB/B nicht gegen insolvenzrechtliche Vorschriften verstoße und daher wirksam sei.

Ulrich Gentner, Dr. Lars Knickenberg

Untersuchungs­ und Rügepflicht bei der Lieferung von Baumaterialien

Während es sich beim Bau­vertrag um einen erfolgsbezo­genen Werkvertrag handelt, er­wirbt der Unternehmer sein Baumaterial in der Regel über Kaufverträge. Bei Kaufverträ­gen zwischen Unternehmen ist der Käufer – also der (Bau-­) Unternehmer – gehalten, die gelieferte Ware auf Mängel zu untersuchen und die festge­stellten Mängel unverzüglich gegenüber dem Verkäufer zu rügen. Kommt der Käufer der Untersuchungs-­ und Rüge­pflicht nicht nach, verliert er seine Mängelansprüche.

Dies hat das Oberlandesge­richt München in einem Urteil vom 24.09.2015 bestätigt und den Käufer von Bodenplatten zur Zahlung des vollständigen Kaufpreises verurteilt, obwohl die Bodenplatten Farbabwei­chungen, einen rauen und kleb­rigen Belag sowie Nut und Fe­der mit zu viel Spiel aufwiesen. Diese Mängel rügte der Käufer erst mehr als drei Monate nach Anlieferung der Platten und da­ mit zu spät. Nach Ansicht des Gerichts hätte der Käufer bei Anlieferung mehrere Platten probeweise verlegen und zum Zwecke der Untersuchung be­gehen müssen, um Mängel feststellen zu können. Da der Käufer dieser Obliegenheit nicht nachgekommen ist, galten die Bodenplatten als genehmigt, wodurch der Käufer seine Män­gelrechte verlor.

Dr. Rainer Laux, Ulrich Gentner, Dr. Lars Knickenberg, Dr. Andreas Digel, Dr. Nadine Holzapfel, Henrik Jacobsen

Unabhängig vom Auftrag: Die Leistung muss funktionstauglich sein!

In einem jetzt veröffentlich­ten Urteil vom 16.05.2013 hat das Oberlandesgericht Celle entschieden, dass der Auftrag­nehmer sämtliche Leistungen schuldet, die erforderlich sind, um den geschuldeten Erfolg herbeizuführen. In seinem Ur­teil hat das Gericht die Recht­sprechung des Bundesgerichts­hofs zum sogenannten funktio­nalen Mangelbegriff zusam­mengefasst und klargestellt, dass der Auftragnehmer ein funktionstaugliches und zweck­entsprechendes Werk schuldet. An der Erfolgshaftung ändere sich nichts, wenn die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbaren, mit der die ge­schuldete Funktionstauglichkeit nicht erreicht werden kann. In einem solchen Fall habe der ge­schuldete Erfolg – also die Funktionstauglichkeit – Vorrang vor der vereinbarten Ausfüh­rungsart.

In dem vom Oberlandesge­richt Celle entschiedenen Fall hatte der Auftragnehmer Bal­kone und Loggien zu sanieren. Die vertraglich vereinbarten Leistungen waren nicht geeig­net, den Sanierungserfolg her­beizuführen. Da der Auftrag­nehmer keine Bedenken gegen die Leistungsbeschreibung an­gemeldet hatte, hat ihn das Oberlandesgericht Celle verur­teilt, dem Auftraggeber – mit Ausnahme geringer Sowieso­-Kosten – die Kosten der Nach­besserung zu erstatten. Die Entscheidung betont zum einen die Erfolgsbezogenheit des Werkvertrages, zum anderen die Bedeutung einer Beden­kenanmeldung, da der Auftrag­nehmer nur mit einer ordnungs­gemäßen Bedenkenanmeldung seiner Haftung hätte entgehen können.

Dr. Rainer Laux, Ulrich Gentner, Dr. Lars Knickenberg, Dr. Andreas Digel, Dr. Nadine Holzapfel, Henrik Jacobsen

HOAI-Verstoß im Vergabeverfahren

Verstößt die Vergabestelle mit ihrer Ausschreibung von Architekten- oder Ingenieurleistungen gegen das in der HOAI enthaltene öffentlich-rechtliche Preisrecht, kann der Bieter dies rügen und Rechtsschutz in Form eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer verlangen, wenn die Schwellenwerte überschritten sind. Unbenommen bleibt dem zum Zuge gekommenen Bieter, das richtig berechnete Honorar vor den Zivilgerichten zu beanspruchen, sollte durch den HOAI-Verstoß im Vergabeverfahren der von der HOAI vorgegebene Mindestsatz unterschritten werden und der Auftraggeber einen Ausgleich der richtig berechneten Forderung verweigern. Gleiches gilt, wie eine Entscheidung des OLG Frankfurt/ Main zeigt (Az. 13 U 44/12), wenn ein Auftrag an den Bieter nicht erteilt wird, er aber im Vergabeverfahren Architekten- oder Ingenieurleistungen außerhalb eines Wettbewerbs erbrachte (§ 20 VOF): Neben der stets möglichen Rüge und einem bei Überschreiten der Schwellenwerte möglichen Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer kann der Bieter vor den Zivilgerichten eine HOAI-konforme Vergütung gemäß § 20 Abs. 3 VOF verlangen.

Dr. Rainer Laux, Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen