Neue Beschaffung oder Auftragserweiterung?

Nach einer europaweiten Aus­schreibung über den Betrieb von Erstaufnahmeeinrichtun­gen für Asylbewerber mit einer Unterbringungskapazität von bis zu 900 Plätzen wollte der Auftraggeber bis zu 350 weitere Unterbringungsplätze vom selben Auftragnehmer betrei­ben lassen, ohne diese Plätze auszuschreiben. Hierzu berief sich der Auftraggeber auf eine Regelung im Vertrag, nach der er vom Auftragnehmer zusätzli­che geeignete Unterbringungs­kapazitäten fordern konnte. Diese Regelung hielt das Ober­landesgericht Dresden in einem Beschluss vom 07.07.2015 für nicht ausreichend und ver­pflichtete den Auftraggeber, weitere Unterbringungsplätze in einem neuen Vergabeverfah­ren auszuschreiben. Zwar kön­nen Vertragsanpassungsklau­seln eine vergaberechtsfreie Auftragsänderung und ­-erwei­terung zulassen. Vorausset­zung hierfür ist aber, dass die Vertragsanpassungsklausel ein­deutig erkennen lässt, unter welchen Umständen der Ver­trag wann und wie geändert werden kann. Diesen Anforde­rungen hielt die Regelung im ursprünglichen Vertrag über bis zu 900 Unterbringungsplätze nicht stand.

Dr. Lars Knickenberg

Mehrdeutige Ausschreibung rechtfertigt nicht die Aufhebung

Mit Beschluss vom 04.08.2015 hat das Oberlandesgericht Frankfurt die Rechtmäßigkeit der Aufhebung einer Ausschreibung beurteilt, die die Vergabestelle mit einer nicht eindeutigen Leistungsbeschreibung begründete. Diese Begründung rechtfertigt nicht die Aufhebung der Ausschreibung. Denn wenn eine Vergabestelle aufgrund eigenen Fehlverhaltens jede Ausschreibung sanktionslos aufheben könnte, hätte sie es selbst in der Hand, durch Verstöße gegen das Vergaberecht bestehenden Bindungen zu entgehen.

Eine Vergabestelle kann eine Ausschreibung wegen eigener Fehler zwar aufheben. Da solche Fehler jedoch regelmäßig keinen wichtigen Grund im Sinne der Vergabeordnungen darstellen, können sich die Vergabestellen mit der Aufhebung schadenersatzpflichtig machen.

Dr. Lars Knickenberg 

Vergaberecht: Vertragsänderung oder ausschreibungspflichtige Zusatzleistung?

Aufgrund eines bereits bestehenden Vertrags über die personelle und sachliche Ausstattung von Rettungswachen hat ein öffentlicher Auftraggeber angeordnet, weitere etwa 50 „Rettungsmittelwochenstunden“ zu erbringen. Der ursprüngliche Vertrag wäre damit um etwa 16 % erweitert worden. Hiergegen hat sich ein Konkurrent mit Erfolg vor dem Oberlandesgericht Schleswig zur Wehr gesetzt. Das Gericht hat die Unwirksamkeit der Vertragserweiterung festgestellt, so dass die zusätzlichen Rettungsmittelwochenstunden nun ausgeschrieben werden müssen.

Zur Begründung weist das Oberlandesgericht Schleswig in seinem Beschluss vom 28.08.2015 darauf hin, dass die zusätzlichen Wochenstunden nicht bereits im Ursprungsvertrag angelegt gewesen seien. Nur wenn der Ursprungsvertrag dem öffentlichen Auftraggeber ein hinreichend definiertes oder begrenztes einseitiges Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt hätte, wäre der Auftraggeber ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens berechtigt gewesen, die zusätzlichen Wochenstunden einseitig anzuordnen. Da der Ursprungsvertrag kein entsprechend qualifiziertes Leistungsbestimmungsrecht enthielt, hat das Gericht in den angeordneten weiteren Wochenstunden eine Neuvergabe gesehen, die in einem separaten Vergabeverfahren hätten beauftragt werden müssen. Da kein Vergabeverfahren durchgeführt wurde, lag eine unzulässige de-facto-Vergabe vor; der Vertrag war unwirksam.

Öffentliche Auftraggeber müssen bei jeder Auftragserweiterung prüfen, ob ein neues Vergabeverfahren einzuleiten oder ob die Auftragserweiterung auf Grundlage des bestehenden Vertrags ohne neue Ausschreibung erfolgen kann.

Dr. Lars Knickenberg 

Übernahme von Büro-Referenzen

Ein wichtiges „Asset” von Architekten- und Ingenieurbüros sind in der Vergangenheit abgewickelte Projekte. Diese Büro-Referenzen werden bei der Bewerbung um neue Aufträge nicht zuletzt in förmlichen Vergabeverfahren benötigt. Sie gehen nach nun inzwischen gefestigter Rechtsprechung der Vergabekammern nicht verloren, wenn z. B. gesellschaftsrechtliche Veränderungen erfolgen: z. B. kann sich ein neu gegründetes Architektur- oder Ingenieurbüro auf Referenzen des Vorgängerbüros berufen, wenn die Bearbeiter der früheren und des künftigen Projekts identisch sind. Referenzen sind in erster Linie personengebunden. Dies gilt insbesondere in VOF-Verfahren. Entscheidend ist, welchen Beitrag der jeweilige Mitarbeiter im Rahmen der Erarbeitung erbracht und welche Phasen des entsprechenden Projekts er begleitet hat. Erforderlich ist also eine zumindest weitgehende Identität zwischen den Personen, welche die Referenzaufträge bearbeitet haben und denjenigen, die den zu vergebenden Auftrag bearbeiten werden. Ist dies gegeben, können Referenzen von Vorgängerbüros ohne Bedenken verwendet werden.

Dr. Rainer Laux, Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen

Fehleinschätzung des Auftraggebers und Aufhebung

Bei einer Ausschreibung im offenen Verfahren hatte ein Auftraggeber für die Montage des Überbaus einer Brücke den Einsatz von zwei Schwerlastkränen vorgesehen. In der einschlägigen LV-Position war die Montage entsprechend beschrieben und gleichzeitig klargestellt, dass auch eine gleichwertige Leistung angeboten werden dürfe. Als der günstigste Bieter die Montage mit einem Kran und einem Modultransporter anbot, schloss die Vergabestelle dieses Angebot als nicht zugelassenes Nebenangebot aus und hob die Ausschreibung auf. Zu Unrecht, wie die Vergabekammer Sachsen-Anhalt mit Beschluss vom 20.04.2015 entschieden hat. Es habe sich bei der angegebenen Montagetechnologie um eine technische Spezifikation gemäß § 7 EG Abs. 8 VOB/A gehandelt, die eine gleichwertige Ausführung – wie sie vom Bieter angeboten wurde – zulasse. Die Ausschreibung habe nicht wegen der nachträglich erkannten Montagemöglichkeit mit einem Kran und einem Modultransporter aufgehoben werden dürfen, um die Vergabeunterlagen grundlegend zu ändern. Denn eine vom Auftraggeber zunächst nicht erkannte Ausführungsvariante liege in seinem Verantwortungsbereich und könne die Aufhebung nicht rechtfertigen. Zwar steht dem Bieter kein Anspruch auf Zuschlagserteilung zu, jedoch kann er Schadenersatzansprüche geltend machen.

Dr. Lars Knickenberg 

Kalkulationsirrtum: Auftragnehmer darf Leistung verweigern

Immer wieder kommt es vor, dass Bieter nach Angebotsabgabe einen Kalkulationsfehler feststellen und deshalb nicht beauftragt werden wollen. Zwar darf der Auftraggeber gemäß § 16 VOB/A; § 19 VOL/A den Zuschlag nicht auf Angebote mit einem unangemessen niedrigen Preis erteilen, hierauf kann sich aber nicht der Bieter berufen, der einen niedrigen, nicht kostendeckenden Preis angeboten hat; die Zuschlagserteilung auf ein Angebot mit einem unangemessen niedrigen Preis ist wirksam. In einem vom Bundesgerichtshof mit Urteil vom 11.11.2014 entschiedenen Fall hatte ein Bieter, dessen Angebot 27 % unter dem des Nächstbietenden lag, den Auftraggeber vor Zuschlagserteilung auf einen Kalkulationsfehler hingewiesen und um den Ausschluss seines Angebots gebeten. Als der Auftraggeber den Bieter trotzdem beauftragte, verweigerte der Bieter die Ausführung. Hierauf kündigte der Auftraggeber den Vertrag, beauftragte den zweitplatzierten Bieter und verlangte vom Erstplatzierten die Mehrkosten von etwa 27 %. Im Ergebnis ohne Erfolg: Der Bundesgerichtshof hat klargestellt, dass ein Bieter sein Angebot trotz eines Kalkulationsirrtums zwar nicht anfechten könne, jedoch müsse der Auftraggeber bei der Auftragserteilung auf die Interessen des Bieters Rücksicht nehmen. Ist dem Auftraggeber der Kalkulationsirrtum bekannt, darf er den Zuschlag auf das Angebot dann nicht erteilen, wenn dem Bieter aus Sicht eines verständigen Auftraggebers bei wirtschaftlicher Betrachtung schlechterdings nicht mehr angesonnen werden kann, die Leistung zu dem irrig kalkulierten Preis auszuführen. Diese Schwelle war nach Ansicht des Bundesgerichtshofs überschritten, sodass der Auftraggeber das Angebot des Bieters nicht hätte bezuschlagen dürfen. Zu beachten ist, dass nicht jeder Kalkulationsfehler den Auftraggeber verpflichtet, von einer Zuschlagserteilung abzusehen. Ob der Auftraggeber den Zuschlag auf ein fehlerhaft kalkuliertes Angebot mit auffallend niedrigem Preis gegen den erklärten Willen des Bieters erteilen darf, hängt vom Einzelfall ab.

Dr. Lars Knickenberg 

Prüfung unangemessen niedriger Angebote

Angebote mit unangemessen niedrigen Preisen zu Bau- oder sonstigen Leistungen sollen nicht beauftragt werden. Vor einem Ausschluss ist die ausschreibende Stelle verpflichtet, dem Bieter Gelegenheit zur Aufklärung des Angebots zu geben. Das Oberlandesgericht München hat in einem Beschluss vom 25.09.2014 festgestellt, dass ein 9 % unter dem durchschnittlichen Angebotspreis der übrigen Bieter liegender Angebotspreis nicht unangemessen niedrig sei. Die „Aufgreifschwelle“, die eine Prüfung des Angebots erforderlich mache, werde erst bei einem Abstand von 20 % zwischen dem günstigsten und dem nächstplatzierten Angebot erreicht. Das Oberlandesgericht Karlsruhe sieht die „Aufgreifschwelle“ in einem Beschluss vom 06.08.2014 bei einem Abstand von 10 bis 20 % und hält eine Aufklärung bei einem geringeren Abstand zum zweitplatzierten Bieter für rechtswidrig. Das Gericht hat deshalb den Ausschluss des mit einem Abstand von nur ca. 3 % vorne liegenden Bieters, der zur Aufklärung seines Angebots lediglich erklärte, alle gesetzlichen, sozialversicherungsrechtlichen und tarifvertraglichen Bestimmungen einzuhalten, für unzulässig erklärt. Zu beachten ist allerdings, dass sich die (Un-) Angemessenheit eines Angebots nicht ausschließlich aus einem Vergleich mit den übrigen Angeboten ergeben kann. Maßgeblich ist daneben die Kostenschätzung der ausschreibenden Stelle.

Dr. Lars Knickenberg 

Mitarbeiterreferenzen genügen den Referenzanforderungen im Rahmen des Vergabeverfahrens

Die Vergabekammer Sachsen hat in einem Beschluss vom 05.05.2014 entschieden, dass sich ein Bewerber im Rahmen eines Vergabeverfahrens auf die Referenz berufen kann, die von einem Mitarbeiter des Bewerbers für ein anderes Architekturbüro erbracht wurden. Damit können geforderte „Büro-Referenzen“ durch „Mitarbeiter-Referenzen“ ersetzt werden. Voraussetzung und damit entscheidend ist, welchen Beitrag der jeweilige Mitarbeiter im Rahmen der Erarbeitung einer Referenz erbracht und welche Phasen des entsprechenden Projekts er begleitet hat. Bewerber können sich im Vergabeverfahren also nicht nur auf solche Projekte berufen, die von ihnen selbst umgesetzt wurden, sondern auch auf diejenigen ihrer Mitarbeiter. Begründet wird dies damit, dass die Fachkunde eines Unternehmens durch die personelle Ausstattung geprägt sei und auf den Erfahrungen und Kenntnissen der Mitarbeiter beruhe. Die Entscheidung führt dazu, dass „Büro-Referenzen“ an Wert verlieren. Ob auch die Referenz eines ehemaligen Mitarbeiters angegeben werden kann, wurde bislang nicht entschieden.

Dr. Lars Knickenberg 

Fehlende, nicht falsche Unterlagen sind nachzufordern

Bei einer Ausschreibung auf Grundlage der VOL/A kann, bei Ausschreibungen auf Basis der VOB/A muss der Auftraggeber fehlende Erklärungen und Nachweise nachfordern. Erst wenn die Bieter auf eine Nachforderung nicht reagieren, muss das unvollständige Angebot von der Wertung ausgeschlossen werden. Die Möglichkeit zur Ergänzung von Angeboten betrifft ausschließlich fehlende Erklärungen und Nachweise, keine falschen. Auch unzulässige Änderungen an den Verdingungsunterlagen können nicht über Nachforderungen korrigiert werden. Eine Ausnahme hat die Vergabekammer Nordbayern in einem Beschluss vom 25.06.2014 angenommen: Nach Auffassung der Vergabekammer können offensichtliche Unrichtigkeiten korrigiert werden, da die Vergabestelle sonst unter Umständen das wirtschaftlich günstigste Angebot aus allein formalen Gründen von der Wertung ausschließen müsste.

Die Entscheidung der Vergabekammer Nordbayern ist für den betroffenen Bieter, der sein Angebot nachbessern durfte, sicherlich erfreulich. Sie führt jedoch zu erheblichen Rechtsunsicherheiten, da regelmäßig Streit darüber bestehen wird, ob eine Angabe offensichtlich oder nicht offensichtlich fehlerhaft ist.

Dr. Lars Knickenberg