Textpassage aus dem Lied „Schwung in die Kiste“ ist „banal“

Eine Schaustellerin klagte vor dem Landgericht München I (Endurteil vom 12.12.2017, Az. 33 O 15792/16), weil in der Aufnahme des erfolgreichen Songs „Schwung in die Kiste“ der Hip-Hop-Band „Die Orsons“, ein von ihr gesprochener Sample verwendet worden sei. Sie führte aus, sie habe von klein auf die Kunst des so genannte Rekommandierens, das heißt des Kommunizierens mit den Festbesuchern bzw. des Anwerbens, von ihren Eltern und Großeltern gelernt und dieses so perfektioniert, dass sie mit ihren Ansagen weit über die deutschen Landesgrenzen hinaus bekannt sei. Ihre Stimme sei einzigartig und habe daher einen hohen Wiedererkennungswert; sie sei von der Abendzeitung im Jahr 2001 als „erotischste Stimme der Wiesn“ beschrieben worden.

Auch hier gehe es um einen im Rahmen des Rekommandierens bei einem Fahrgeschäft auf dem Münchner Oktoberfest gesprochenen Text, nämlich das Fragment: „Ja und jetzt, jetzt bring ma wieder Schwung in die Kiste, hey ab geht die Post, let’s go, let’s fetz, volle Pulle, volle Power, wow, super!“ Dieser von ihr gesprochene Text sei ohne ihre Zustimmung in dem Song „Schwung in die Kiste“ verwendet worden, wogegen sich die Klägerin mit der Klage wehrt.

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„Fack ju Göhte“ ist zu vulgär

Das Gericht der Europäischen Union in Luxemburg hat entschieden, dass das Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) in Alicante die Eintragung des Titels der „Fack ju Göhte“-Filme als Unionsmarke zu Recht abgelehnt hat. Dies begründet das Gericht damit, dass die Bezeichnung „Fack ju Göhte“ gegen die guten Sitten verstoße. Der Titel sei „nicht nur eine geschmacklose, sondern auch eine anstößige und vulgäre Beleidigung.“ Die Luxemburger Richter befürchten, dass Verbraucher, die etwa beim normalen Einkauf mit einer „Fack ju Göhte“-Marke konfrontiert würden, schockiert sein könnten.

2015 hatte Constantin Film, die Produktionsgesellschaft der „Fack ju Göhte“-Filme, den Filmtitel als Unionsmarke unter anderem mit Schutz für die Waren Spiele, Kleidung, Schreibwaren und bestimmte Lebensmittel beim EUIPO angemeldet. Das EUIPO beanstandete die Markenanmeldung jedoch, weil Verbraucher in Deutschland und Österreich in der Aussprache von „Fack ju“ den englischen Kraftausdruck „Fuck you“ sähen. Dieser jedoch stelle eine Beleidigung dar. Aus Sicht des Amts half es auch nicht, dass das dritte Element des um Markenschutz ersuchenden Begriffs „Göhte“ lautet. Denn auch wenn ein Schriftsteller, der wie Johann Wolfgang von Goethe ein hohes Ansehen genieße, verunglimpft werde, bleibe es dabei, dass es sich im Übrigen um eine „Beschimpfung verletzenden Charakters“ handle, so das EUIPO. Aus diesem Grund wies das EUIPO die Markenanmeldung zurück.

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Änderung der anerkannten Regeln der Technik zwischen Vertragsschluss und Abnahme – was nun?

Ändern sich die anerkannten Regeln der Technik zwischen Vertragsschluss und Abnahme, stellen sich zwei Fragen: Zum einen danach, ob der Auftragnehmer die Einhaltung der „alten“ oder „neuen“ anerkannten Regeln der Technik schuldet und zum anderen, ob dem Auftragnehmer gegebenenfalls eine höhere Vergütung zusteht, falls die „neuen“ Regeln eine aufwendigere Ausführung erfordern. Hierzu hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 14.11.2017 (AZ: VII ZR 65/14) eine grundlegende Entscheidung getroffen:

1. Zunächst hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass der Auftragnehmer die anerkannten Regeln der Technik einzuhalten hat, die zum Zeitpunkt der Abnahme gelten. Der Auftragnehmer darf also nicht allein darauf achten, welche anerkannten Regeln der Technik zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses oder der Abgabe seines Angebots gelten, sondern muss Fortentwicklungen beobachten. Übergeht er eine Neuerung in den anerkannten Regeln der Technik, so dass seine Leistung zum Zeitpunkt der Abnahme nicht den dann geltenden Regeln entspricht, ist seine Leistung mangelhaft.

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Neue Schwellenwerte für das EU-Vergaberecht ab 01.01.2018

Ab 01.01.2018 gelten neue Schwellenwerte, bei deren Erreichen öffentliche Auftraggeber das Kartellvergaberecht zu beachten haben. Obwohl die EU-Verordnungen, mit denen die Schwellenwerte festgelegt werden, noch nicht veröffentlicht sind, sind bereits folgende Schwellenwerte bekannt.

• Bauaufträge: 5.548.000,00 € (statt bisher 5.225.000,00 €)
• Liefer- und Dienstleistungsaufträge: 221.000,00 € (statt bisher 209.000,00 €)
• Liefer- und Dienstleistungsaufträge im Sektorenbereich: 443.000,00 € (statt bisher 418.000,00 €)
• Liefer- und Dienstleistungsaufträge von obersten und oberen Bundesbehörden: 144.000,00 € (statt bisher 135.000,00 €)

Dr. Lars Knickenberg

Indonesien tritt dem Protokoll zum Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken bei

Drei Monate nach Hinterlegung der Beitrittsurkunde am 02.10.2017 wird das Protokoll mit Wirkung für die Republik Indonesien am 02.01.2018 in Kraft treten. Ab diesem Datum kann das südostasiatische Land im Rahmen einer internationalen Markenregistrierung benannt werden.

Mit dem Beitritt des im Süden an Australien angrenzenden Indonesien steigt die Anzahl der Mitgliedsstaaten des Protokolls auf nunmehr 100.

Thomas Janssen, Dr. Mark Wiume, Philip Malcolm Kohl, Marco Juresic, Sandra Monterosso-Pagel

Thailand tritt dem Protokoll zum Madrider Abkommen über die internationale Registrierung von Marken bei

Drei Monate nach Hinterlegung der Beitrittsurkunde am 07.08.2017 wird das Protokoll mit Wirkung für das Königreich Thailand am 07.11.2017 in Kraft treten. Ab diesem Datum kann das südostasiatische Land im Rahmen einer internationalen Markenregistrierung benannt werden.

Mit dem Beitritt des im Süden an Malaysia angrenzenden Thailand steigt die Anzahl der Mitgliedsstaaten des Protokolls auf nunmehr 99.

Thomas Janssen, Dr. Mark Wiume, Philip Malcolm Kohl, Marco Juresic, Sandra Monterosso-Pagel

Wettbewerbsregistergesetz am 29.07.2017 in Kraft getreten

Am 29.07.2017 ist das Gesetz zur Einführung eines Wettbewerbsregisters überwiegend in Kraft getreten. Es sieht die Einrichtung eines zentralen Wettbewerbsregisters beim Bundeskartellamt vor. In das Register werden bestimmte strafrechtliche Verurteilungen und Strafbefehle sowie Bußgeldentscheidungen gegen Unternehmen und ihre leitenden Angestellten eingetragen. Bei den Straftaten und Vergehen handelt es sich insbesondere um solche, die für die vergaberechtliche Beurteilung der Eignung eines Unternehmens relevant sind; eingetragen werden deshalb zum Beispiel Verurteilungen wegen Geldwäsche, Betrug zu Lasten der öffentlichen Hand, Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr sowie Vorteilsgewährung. Darüber hinaus werden Verstöße gegen umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen in das Register eingetragen.

Öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99 GWB wie z.B. der Bund, die Länder, Landkreise, Städte und Gemeinden werden verpflichtet, beim Register eine Anfrage zu demjenigen Bieter zu stellen, der in einem Vergabeverfahren den Zuschlag erhalten soll. Die Pflicht zur Abfrage gilt bereits bei einem Auftragswert von geschätzt 30.000,00 €. Sektorenauftraggeber nach § 100 GWB und Konzessionsgeber gemäß § 101 GWB müssen eine entsprechende Abfrage stellen, wenn Aufträge die sogenannten Schwellenwerte erreichen. Welche Konsequenzen der Auftraggeber aus den Eintragungen zieht, richtet sich nach der einschlägigen Vergabeordnung. So sieht z.B. § 123 GWB; § 6e EU VOB/A den zwingenden Ausschluss von Angeboten solcher Bieter vor, die etwa wegen Subventionsbetrug oder Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr rechtskräftig verurteilt sind. Daneben gibt es fakultative Ausschlussgründe. Hierzu zählt § 124 GWB etwa Verstöße gegen umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen.

Die Eintragung eines Unternehmens in das Wettbewerbsregister ist wegen des drohenden Ausschlusses im Vergabeverfahren mit erheblichen Konsequenzen verbunden. Deshalb werden Eintragungen über Straftaten spätestens nach fünf und über Bußgeldentscheidungen spätestens nach drei Jahren aus dem Register gelöscht. Durch ein sogenannte „Selbstreinigung“ kann das betroffene Unternehmen eine frühere Löschung aus dem Wettbewerbsregister erreichen. Die Selbstreinigung setzt nach § 125 GWB im Wesentlichen voraus, dass das Unternehmen die Folgen einer Straftat oder eines sonstigen Fehlverhaltens ausgleicht, dass das Unternehmen mit den Ermittlungsbehörden und einem eventuell beteiligten öffentlichen Auftraggeber umfassend bei der Aufdeckung der Straftat kooperiert und Maßnahmen ergreift, um weitere Fehlverhalten zu verhindern. In Betracht kommen dabei insbesondere Compliance-Maßnahmen, also die Implementierung eines Compliance-Management-Systems oder dessen Verbesserung.

Bis zur Einrichtung und vollen Funktionsfähigkeit des Wettbewerbsregisters wird noch einige Zeit vergehen, da zunächst Rechtsverordnungen unter anderem zu den technischen und organisatorischen Voraussetzungen erlassen werden müssen. Trotzdem sollten öffentliche Auftraggeber bereits jetzt die Abfrage eventueller Eintragungen zu dem für die Zuschlagserteilung vorgesehenen Bieter im Auge haben. Unternehmen, die sich an öffentlichen Vergabeverfahren beteiligen, sollten eine Eintragung in das Wettbewerbsregister unbedingt vermeiden und hierfür z.B. um ein Compliance-Management-System implementieren, um Straftaten zu verhindern.

Dr. Lars Knickenberg

Information nach gescheiterter eigener Streitbeilegung

Ebenfalls am 01.02.2017 tritt die Informationspflicht nach § 37 VSBG in Kraft. Hiernach muss ein Unternehmer in dem Fall, dass eine Streitigkeit über einen Verbrauchervertrag nicht beigelegt werden kann, den Verbraucher auf eine für ihn zuständige Verbraucherschlichtungsstelle in Textform (z.B. per E-Mail oder Telefax) hinweisen und mitteilen, ob er zur Teilnahme an einem Streitbeilegungsverfahren bei dieser Verbraucherschlichtungsstelle bereit oder verpflichtet ist.

Hierfür empfehlen wir folgende Formulierung:

  1. a)  Bereiterklärung zur Teilnahme am Streitbeilegungsverfahren

„Wir bedauern, dass wir in der vorliegenden Angelegenheit bislang keine einvernehmliche Lösung gefunden haben. Um dennoch eine gütliche Einigung zu erzielen, besteht die Möglichkeit eines Streitbeilegungsverfahrens bei einer Verbraucherschlichtungsstelle. Für Streitigkeiten wie die vorliegende wäre beispielsweise folgende Schlichtungsstelle zuständig:

  • Name, Anschrift, Link auf die Website der Schlichtungsstelle.

Gerne sind wir bereit, an einem Streitbeilegungsverfahren bei dieser Verbraucherschlichtungsstelle teilzunehmen.“

  1. b) Ablehnung einer Teilnahme am Streitbeilegungsverfahren

„Wir bedauern, dass wir in der vorliegenden Angelegenheit keine einvernehmliche Lösung gefunden haben. Um eine gütliche Einigung zu erzielen, besteht grundsätzlich die Möglichkeit eines Streitbeilegungsverfahrens bei einer Verbraucherschlichtungsstelle. Für Streitigkeiten wie die vorliegende wäre beispielsweise folgende Schlichtungsstelle zuständig:

  • Name, Anschrift, Link auf die Website der Schlichtungsstelle.

Wir sind jedoch weder bereit noch verpflichtet an einem Streitbeilegungsverfahren bei dieser oder einer anderen Verbraucherschlichtungsstelle teilzunehmen.“

Dr. Thomas Weimann, Manuel Kastner, Sonja Kreß

Informationspflichten auf Website und in AGB

Gemäß § 36 Abs. 1 des Gesetzes über die alternative Streitbeilegung in Verbrauchersachen (Verbraucherstreitbelegungsgesetz, VSBG), welcher am 01.02.2017 in Kraft tritt, sind alle Unternehmer, die eine Webseite betreiben oder AGB verwenden, verpflichtet, Verbrauchern „leicht zugänglich, klar und verständlich“ mitzuteilen, ob sie bereit oder verpflichtet sind, an einem Streitbeilegungsverfahren vor einer Verbraucherschlichtungsstelle teilzunehmen. Diese Informationspflicht tritt neben die bestehende aus Art. 14 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EU) Nr. 524/2013 (vgl. BRP Newsletter aus Januar 2016).

Eine gesetzliche Verpflichtung zur Teilnahme an einem Streitbeilegungsverfahren im Sinne des § 36 Abs. 1 VSBG besteht aktuell nur für den Bereich der Strom- und Gasversorgung sowie im Luftverkehr. Unternehmen können sich zudem z.B. durch Mediations- bzw. Schlichtungsabreden oder – bei entsprechender Satzung des Trägervereins der Schlichtungsstelle – aufgrund einer Mitgliedschaft bei dieser zur Teilnahme verpflichten.

Ist das Unternehmen zur Teilnahme verpflichtet oder erklärt es sich zur Teilnahme bereit, muss nach § 36 Abs. 1 Nr. 2 VSBG zudem auf die zuständige Verbraucherschlichtungsstelle unter Angabe der Anschrift sowie der Website hingewiesen werden.

Entsprechende Hinweise müssen nach § 36 Abs. 2 VSBG sowohl auf der Website als auch in den AGB vorhanden sein.

Eine Ausnahme von der Informationspflicht besteht nach § 36 Abs. 3 VSBG nur dann, wenn ein Unternehmen am Ende des Vorjahres (d.h. aktuell entscheidend ist der 31.12.2016) zehn oder weniger Personen beschäftigt hat. Entscheidend ist dabei die tatsächliche Kopfzahl der Beschäftigten und nicht die Summe ihrer Arbeitskraftanteile.

Um Abmahnungen durch Wettbewerber und Verbraucherverbände zu vermeiden, empfehlen wir Ihnen die rechtzeitige Umsetzung der Informationspflichten. Die Entscheidung für eine Teilnahme an solchen Streitbeilegungsverfahren, dürfte aus Kundensicht vermutlich die ansprechendere Lösung sein. Es spricht jedoch rechtlich nichts gegen eine Ablehnung derselben. Im Zweifel raten wir eher dazu, vorerst die Teilnahme an Streitbeilegungsverfahren vor einer Verbraucherschlichtungsstelle abzulehnen. Für die Bereitschaft, an einem solchen Verfahren teilzunehmen, kann man sich später immer noch entscheiden.

Wir stellen Ihnen zur Erfüllung Ihrer Informationspflichten folgende Formulierungsvorschläge zur Verfügung, welche Sie in Ihr Impressum und in Ihre AGB übernehmen können:

  1. a)  Bereiterklärung zur Teilnahme am Streitbeilegungsverfahren

„Online-Streitbeilegung gemäß Art. 14 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 524/2013) und Verbraucherstreitbeilegung nach § 36 Abs. 1 VSBG (Verbraucherstreitbeilegungsgesetz):

 Die Europäische Kommission stellt eine Plattform zur Online-Streitbeilegung (OS) bereit, die Sie unter http://ec.europa.eu/odr finden.

Unsere E-Mail-Adresse lautet: …….

 Wir sind gerne bereit, an dem Streitbeilegungsverfahren vor einer der nachfolgenden Verbraucherschlichtungsstelle teilzunehmen:

  • Name, Anschrift, Link auf die Website der Schlichtungsstelle.“

[Liste der möglichen Stellen abrufbar unter: https://www.bundesjustizamt.de/DE/SharedDocs/Publikationen/Verbraucherschutz/Liste_Verbraucherschlichtungsstellen.pdf?__blob=publicationFile&v=27.]

  1. b)  Ablehnung einer Teilnahme am Streitbeilegungsverfahren

„Online-Streitbeilegung gemäß Art. 14 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 524/2013) und Verbraucherstreitbeilegung nach § 36 Abs. 1 VSBG (Verbraucherstreitbeilegungsgesetz):

 Die Europäische Kommission stellt eine Plattform zur Online-Streitbeilegung (OS) bereit, die Sie unter http://ec.europa.eu/odr finden.

Unsere E-Mail-Adresse lautet: …..

 Wir sind derzeit nicht bereit, an dem Streitbeilegungsverfahren vor einer Verbraucherschlichtungsstelle teilzunehmen.“

Dr. Thomas Weimann, Manuel Kastner, Sonja Kreß

Keine Ersatzvornahme vor der Beweissicherung!

Lässt der Auftragnehmer eine ihm vom Auftraggeber gesetzte Frist zur Nachbesserung ungenutzt verstreichen, verliert er sein Recht, den Mangel selbst zu beheben. Stattdessen hat der Auftraggeber die Möglichkeit, ein Drittunternehmen mit der Mängelbeseitigung zu beauftragen; die hierdurch anfallenden Kosten kann er vom Auftragnehmer erstattet verlangen. Trotz dieser eindeutigen Rechtslage ist ein Auftraggeber mit einer Klage auf Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme vor dem Oberlandesgericht Celle gescheitert.

Das Gericht sah es nicht als erwiesen an, dass die vom Auftragnehmer installierte Heizungsanlage vor der Nachbesserung überhaupt Mängel aufwies. Solche Mängel hatte der beklagte Auftragnehmer bestritten, weshalb das Gericht einen Sachverständigen mit der Prüfung beauftragte, ob die Mängel vor der Nachbesserung vorhanden waren. Zu dieser Feststellung sah sich der Sachverständige außerstande, nachdem die Heizungsanlage bereits nachgebessert war. Er konnte sich auch nicht auf ein vom Auftraggeber vor der Nachbesserung eingeholtes Privatgutachten stützen. Denn der Privatgutachter hatte keine eigenen Feststellungen getroffen, sondern im Wesentlichen nur die Angaben des Auftraggebers in sein „Gutachten“ übernommen. Da auch die Vernehmung von Zeugen zu keiner Klärung führte, konnte der Auftraggeber den Mangel nicht beweisen und das Gericht hat seine Klage abgewiesen.

Die Entscheidung zeigt, wie wichtig eine fachgerechte Dokumentation ist, wenn zunächst der Mangel behoben und erst dann ein Rechtsstreit geführt werden soll. Alternativ kann der Mangel „konserviert“ werden, bis ein vom Gericht beauftragter Sachverständiger die Situation vor Ort prüft. Bis es zu einem Ortstermin kommt, können allerdings Monate vergehen, je nach Geschwindigkeit von Gericht und Sachverständigen auch mehr als ein Jahr. Will der Auftraggeber nicht so lange warten, bleibt ihm nur die Möglichkeit, den Mangel vor seiner Beseitigung zu dokumentieren. Hierzu sollte er in der Regel einen Sachverständigen hinzuziehen.

Ulrich Gentner, Dr. Lars Knickenberg, Jula Zenetti, LL.M.