Newsletter 02/2007– 14.06.2007
- Arbeitsrecht
- Bau-, Architekten- und Ingenieurrecht
- Familienrecht
- Handels- und Gesellschaftsrecht
- Medizinrecht
- Mietrecht
- Sozialversicherungsrecht
- Vergaberecht
- Versicherungsrecht
Arbeitsrecht
1. Befristete Arbeitsverhältnisse I – Befristung ohne Sachgrund bei der Einstellung älterer Arbeitnehmer
Das Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) sah in der bis zum 30.04.2007 geltenden Fassung die Möglichkeit vor, mit älteren Arbeitnehmern unter bestimmten Voraussetzungen schrankenlos ein befristetes Arbeitsverhältnis ohne Sachgrund zu vereinbaren. Die bisherige Regelung des TzBfG hatte der Europäische Gerichtshof bereits im November 2005 für ungültig erklärt, da sie ältere Arbeitnehmer benachteiligte. Nun hat der Gesetzgeber nachgebessert: Zukünftig dürfen Arbeitsverhältnisse mit älteren Arbeitnehmern für die Dauer von maximal fünf Jahren ohne sachlichen Grund befristet werden, wenn der Arbeitnehmer bei Beginn der befristeten Tätigkeit das 52. Lebensjahr vollendet hat und unmittelbar vor deren Beginn mindestens vier Monate beschäftigungslos war, Transferkurzarbeitergeld bezogen oder an einer öffentlich geförderten Beschäftigungsmaßnahme teilgenommen hat. Bis zur Gesamtdauer von fünf Jahren darf der Arbeitsvertrag auch mehrfach verlängert werden.
2. Befristete Arbeitsverhältnisse II – Maximale Dauer der sachgrundlosen Befristung
Mit Arbeitnehmern jeden Alters kann ein befristetes Arbeitsverhältnis für die Dauer von maximal zwei Jahren vereinbart werden, auch wenn kein sachlicher Grund für die Befristung vorliegt. Voraussetzung hierfür ist, dass mit demselben Arbeitgeber zuvor kein Arbeitsverhältnis bestand. Das Bundesarbeitsgericht hat in einem Urteil vom 18.10.2006 eine Konstruktion akzeptiert, die eine für die Praxis hoch interessante sachgrundlose Befristung auf insgesamt vier Jahre ermöglicht. Ein bei einem Unternehmen ("Unternehmen A") sachgrundlos befristet eingestellter Arbeitnehmer erhielt nach Ablauf der zwei Jahre von einem Schwesterunternehmen im gleichen Konzern ("Unternehmen B") einen auf die Dauer von zwei Jahren sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrag, wurde jedoch im Wege der Arbeitnehmerüberlassung an seinen früheren Arbeitgeber, das "Unternehmen A" ausgeliehen. Dieses setzte ihn auf demselben Arbeitsplatz ein wie zuvor. Das Bundesarbeitsgericht hat – wenn auch mit gewissen Bedenken – diese Konstruktion akzeptiert, da es sich bei formaler Betrachtung schließlich nicht um "denselben Arbeitgeber" handle. Dieser Weg sei nicht rechtsmissbräuchlich. Das Bundesarbeitsgericht wies allerdings ausdrücklich auf erhebliche Bedenken hin, falls von dieser Konstruktion ein weiteres Mal Gebrauch gemacht und der Arbeitnehmer nach Ablauf des zweiten Vertrages aufgrund einer weiteren sachgrundlosen Befristung in ein drittes Konzernunternehmen wechseln würde.
3. Arbeitsvertragliche Bezugnahme auf einen Tarifvertrag
Das Bundesarbeitsgericht hat seine Rechtsprechung zur Beurteilung arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklauseln auf Tarifverträge mit Urteil vom 18.04.2007 geändert. Danach müssen künftig, sofern es keine anderen Anhaltspunkte gibt, auch nach einem Austritt aus dem Arbeitgeberverband die arbeitsvertraglich in Bezug genommenen Tarifverträge und deren spätere Neuregelungen dauerhaft angewendet werden. Um dies zu vermeiden, ist künftig eine differenziertere Formulierung arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklauseln erforderlich. Wegen der erheblichen Bedeutung der Rechtsprechungsänderung für die Vertragsgestaltung werden wir kurzfristig mit einem gesonderten Rundschreiben auf das Thema zurückkommen.
4. Anwendbarkeit des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) auf Kündigungen
Gemäß § 2 Abs. 4 AGG gelten für Kündigungen ausschließlich die Bestimmungen zum allgemeinen und besonderen Kündigungsschutz. Auf Kündigungen findet das AGG daher laut Gesetz keine Anwendung. Nachdem diese Regelung bereits in der juristischen Literatur für europarechtswidrig gehalten wurde, ist hierzu die erste Gerichtsentscheidung ergangen: Das Arbeitsgericht Osnabrück hat mit Urteil vom 05.02.2007 festgestellt, dass die Vorschriften des AGG auf Kündigungen trotz der in § 2 Abs. 4 AGG geregelten Ausnahme Anwendung finden. § 2 Abs. 4 AGG sei in seinem Wortlaut europarechtswidrig und somit nicht anzuwenden. Dies wirkt sich insbesondere bei der Frage aus, ob und gegebenenfalls wie das Alter der Arbeitnehmer im Rahmen der Sozialauswahl bei betriebsbedingten Kündigungen berücksichtigt werden darf. Es bleibt abzuwarten, wie die Instanzgerichte und der Europäische Gerichtshof diese Frage beurteilen. Bis zu einer höchstrichterlichen Entscheidung werden beim Ausspruch von Kündigungen erhebliche rechtliche Unsicherheiten bestehen. Wir empfehlen dennoch, das Kriterium "Alter" nach den bisherigen Grundsätzen bei der Sozialauswahl zu berücksichtigen, es jedoch geringer zu gewichten als bisher. Eine Auswahl nach Altersgruppen sollte hingegen bis auf Weiteres unterbleiben.
5. Tariflicher Sozialplan
Das Bundesarbeitsgericht hat am 24.04.2007 eine Entscheidung getroffen, die
beabsichtigte Betriebsänderungen erheblich verteuern könnte und
Anlass gibt, über Gegenstrategien nachzudenken. Das Gericht hat Gewerkschaften
als berechtigt angesehen, zu Streiks im Hinblick auf den Abschluss eines Tarifvertrags
aufzurufen, in dem wirtschaftliche Nachteile aus einer Betriebsänderung
ausgeglichen oder gemildert werden sollen. Dies, obgleich nach §§
111, 112 des Betriebsverfassungsgesetzes für die Aufstellung betriebsbezogener
Sozialpläne, die eben diese Folgen regeln sollen, Arbeitgeber und Betriebsrat
zuständig sind. Das Gericht hat seine Entscheidung damit begründet,
dass typische Sozialplaninhalte, wie Ansprüche auf Abfindung oder Qualifizierungsmaßnahmen,
zugleich tarifvertraglich regelbare Angelegenheiten seien. Soweit der Arbeitgeber
zum Abschluss eines entsprechenden Tarifvertrags nicht bereit ist, soll hierfür
gestreikt werden dürfen.
Susanne Boller, Neringa Neumann, Frankfurt am Main
Bau-, Architekten- und Ingenieurrecht
1. Wer ist öffentlicher Auftraggeber im Sinne von § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B?
Gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B sind öffentliche Auftraggeber berechtigt, einen Sicherheitseinbehalt auf ein eigenes Verwahrgeldkonto zu nehmen. Abweichend von sonstigen Auftraggebern sind sie nicht verpflichtet, einen Einbehalt auf ein so genanntes "Und-Konto" zu bezahlen, das dem die Sicherheit stellenden Auftragnehmer Zinsen einbringen würde. Nachdem eine Wohnungsbau-GmbH, deren alleiniger Gesellschafter das Land Berlin ist, den Sicherheitseinbehalt trotz Aufforderung durch den Auftragnehmer nicht auf ein "Und-Konto" einzahlte, verlangte der Auftragnehmer die Auszahlung des Einbehalts. Zu Recht, wie der Bundesgerichtshof in einem Urteil vom 26.04.2007 feststellte. Denn die Wohnungsbau-GmbH als juristische Person des Privatrechts könne sich nicht auf § 17 Nr. 6 Abs. 4 VOB/B berufen. Diese Vorschrift privilegiere ausschließlich die so genannten klassischen oder institutionellen öffentlichen Auftraggeber, wie insbesondere Bund, Länder und Gemeinden sowie Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts. Denn nur diese sind nach den Vorschriften der Insolvenzordnung nicht insolvenzfähig. Der Auftragnehmer muss dementsprechend nicht vor dem Risiko geschützt werden, dass sein Auftraggeber vor Ablauf der Gewährleistungsfrist insolvent wird und sich deshalb der Auszahlungsanspruch in Höhe des Sicherheitseinbehalts nicht realisieren lässt. Dagegen ist die Wohnungsbau-GmbH als juristische Person des Privatrechts insolvenzfähig. Der Auftragnehmer ist also dem Risiko ausgesetzt, mit seiner Forderung auf Auszahlung des Sicherheitseinbehalts auszufallen.
2. Bürgenhaftung gemäß § 1 a AEntG
Gemäß § 1 a des Arbeitnehmerentsendegesetzes (AEntG) haftet ein Bauunternehmer wie ein selbstschuldnerischer Bürge für Mindestlöhne, Urlaubskassenbeiträge und Beiträge zur gesetzlichen Unfallversicherung gegenüber den Arbeitnehmern seiner Nachunternehmer und sämtlicher weiterer Unternehmer einer Nachunternehmerkette. Von dieser Regelung, die insbesondere für Generalunternehmer erhebliche Haftungsrisiken birgt, verspricht sich der Gesetzgeber einen Beitrag zur Verhinderung von Lohndumping in der Baubranche, indem Bauunternehmen bereits durch die drohende Haftung für nicht gezahlte Mindestlöhne der Nachunternehmer dazu bewegt werden sollen, nur zuverlässige Nachunternehmer einzusetzen. Außerdem soll Arbeitnehmern von Nachunternehmern, die die Mindestlöhne von ihrem eigenen Arbeitgeber nicht erhalten haben, durch den Direktanspruch gegen den Generalunternehmer die Möglichkeit eröffnet werden, doch noch zu ihrem Lohn zu kommen. Wegen der einschneidenden Haftungsrisiken für Bauunternehmen, die Nachunternehmer einsetzen, war die Regelung des § 1 a AEntG von Anfang an verfassungsrechtlich umstritten. Nachdem der Europäische Gerichtshof bereits vor einigen Jahren festgestellt hat, dass die Regelung nicht gegen Europäisches Recht verstößt, hat nun auch das Bundesverfassungsgericht die Haftungsregelung geprüft und mit Beschluss vom 20.03.2007 für verfassungsgemäß erachtet. Demzufolge ist die Regelung auch künftig anzuwenden.
3. Sichern Bürgschaften auch Nachtragsansprüche?
Wie das Kammergericht Berlin durch Urteil vom 09.01.2006 und das Oberlandesgericht München mit Urteil vom 23.03.2004 jeweils betreffend eine gemäß § 648 a BGB als so genannte Bauhandwerkersicherheit gestellte Bürgschaft entschieden, hat der Auftragnehmer einer Bauleistung keine Möglichkeiten, Vergütungsansprüche gegen den Bürgen durchzusetzen, wenn die zugrunde liegenden Vergütungsansprüche auf Nachträgen beruhen, in der Bürgschaftsurkunde aber nur auf den Hauptvertrag Bezug genommen ist und der Bürgschaftswortlaut Nachtragsforderungen nicht abdeckt. Von den Vertragsparteien nach Bürgschaftsstellung und ohne Mitwirkung des Bürgen rechtsgeschäftlich getroffene Vertragsänderungen – wie z.B. Nachtragsvereinbarungen – erweitern die Haftungsverpflichtung des Bürgen nicht.
4. Begrenzung des Nachbesserungsrechtes des Architekten
Seit der Änderung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Jahr 2004 schuldet der Architekt nicht mehr allein die Mangelfreiheit des Gesamtwerkes, sondern auch die wesentlichen Arbeitsschritte seiner Tätigkeit als Teilerfolge. Eine Minderung der Architektenhonorars wegen nicht erbrachter Teilleistungen kommt jedoch nur in Betracht, wenn ein gesetzlicher Tatbestand erfüllt ist, der den Verlust oder die Minderung der Honorarforderung nach sich zieht. Hierauf hat das Oberlandesgericht Düsseldorf in einer Entscheidung vom 23.01.2007 hingewiesen. Eine Honorarminderung tritt somit nicht "automatisch" ein, da dem Architekten zunächst Gelegenheit zur Nacherfüllung einzuräumen ist. Dies wird in aller Regel versäumt. Dennoch kann der Bauherr eine Minderung des Honorars häufig durchsetzen: Die nicht erbrachten Teilleistungen erfüllen ihren vertraglich vorgesehenen Zweck nur dann, wenn sie innerhalb der von der HOAI bestimmten Leistungsphase erbracht werden. So sind z.B. Kostenermittlungen nur in der hierfür jeweils vorgesehenen Leistungsphase sinnvoll, da der Auftraggeber an ihnen zu einem späteren Zeitpunkt kein Interesse mehr hat. Eine Aufforderung zur Nacherfüllung als Voraussetzung für Minderungsansprüche wäre in diesen Fällen sinnlos und ist deshalb nicht erforderlich. Dennoch sollte vor einer Honorarminderung wegen nicht erbrachter Teilleistungen stets geprüft werden, ob ein Nachholen dieser Teilleistungen noch sinnvoll möglich ist. Ist dies der Fall, muss dem Architekten zwingend die Gelegenheit zur Nacherfüllung eingeräumt werden.
Dr. Wolfgang Bongen, Dr. Rainer Laux, Ulrich Gentner, Dr. Lars Knickenberg, Dr. Andreas Digel, Stuttgart
Familienrecht
1. Kindesunterhalt: Abitur-Lehre-Studium-Fälle
Grundsätzlich schulden Eltern ihrem Kind Unterhalt für eine Berufsausbildung, die den Begabungen und Fähigkeiten, dem Leistungswillen und den Neigungen des Kindes am besten entspricht. Absolviert ein Kind nach dem Abitur zunächst eine praktische Ausbildung und entschließt sich erst danach zu einem Studium, besteht ein Unterhaltsanspruch für diesen weiteren Ausbildungsabschnitt nur dann, wenn er in engem zeitlichen und sachlichen Zusammenhang mit dem vorherigen steht, also die praktische Ausbildung und das Studium sich sinnvoll ergänzen. Nach einer neueren Entscheidung des Bundesgerichtshofs kommt es dabei nicht mehr auf den Entschluss für das Studium bereits nach dem Abitur an. Vielmehr kann die Entscheidung auch erst nach Beendigung der Lehre gefasst werden. Dann ist allerdings von dem Unterhaltsberechtigten konkret zu begründen, dass es sich um eine sinnvolle Ergänzung des praktischen Ausbildungsteils handelt und durch die Ausbildung die Neigung und Begabung noch nicht vollständig ausgeschöpft wird.
2. Unterhaltsreform: Altersphasenmodell
Auch nach der Unterhaltsreform wird es nicht zu einem völligen Wegfall des so genannten Altersphasenmodells kommen. Danach ist eine Erwerbstätigkeit bei der Betreuung eines Kindes nicht vor der dritten Grundschulklasse, eine Halbtagsbeschäftigung erst mit Vollendung des zwölften Lebensjahres und eine Vollzeitbeschäftigung erst mit Vollendung des sechzehnten Lebensjahres des Kindes zumutbar. Vielmehr werden die Süddeutschen Unterhaltsleitlinien nach wie vor als Maßstab herangezogen, allerdings unter besonderer Berücksichtigung des konkreten Betreuungsbedarfs und der Betreuungsmöglichkeiten des Kindes. Auch die bisherige Lebensplanung und das Betreuungskonzept, das die Eltern bis zur Trennung gemeinsam festgelegt haben, wird mitberücksichtigt werden. Im Ergebnis wird dies dazu führen, dass nach Scheitern einer "Hausfrauenehe" der Mutter nicht ohne Weiteres zugemutet werden kann, ihr Kind im Kindergartenalter bereits halb- oder ganztags fremdbetreuen zu lassen, auch wenn ein Kindergartenplatz vorhanden ist. Vielmehr ist die Mutter berechtigt, das während der Ehezeit gemeinsam geregelte Betreuungsmodell schrittweise den durch die Trennung veränderten Umständen anzupassen.
3. Elterngeld
Zum 01.01.2007 ist eine gesetzliche Neuregelung in Kraft getreten, nach der Kinder betreuende Elternteile bis zur Vollendung des vierzehnten Lebensmonats des Kindes die Möglichkeit haben, Elterngeld in Höhe von 67 % des vor der Geburt erzielten Nettoeinkommens aus Erwerbstätigkeit zu beanspruchen, wenn sie wegen der Kinderbetreuung eine volle Erwerbstätigkeit nicht ausüben. Das Elterngeld beträgt monatlich mindestens 300,00 €, höchstens 1.800,00 €. Auch für Unterhaltsansprüche, insbesondere der nicht verheirateten Mutter gemäß § 1615 l BGB, bleiben 300,00 € des Elterngeldes anrechnungsfrei. Dies entspricht der bisherigen Behandlung des Erziehungsgeldes, das ebenfalls anrechnungsfrei war. Während des Bezuges des Elterngeldes besteht keine Obliegenheit, einer Nebentätigkeit nachzugehen. Dies gilt auch, wenn sich ein Mann nach der Trennung von seiner ersten Ehefrau in einer zweiten Ehe entschließt, die Elternzeit in Anspruch zu nehmen.
4. Befristung des nachehelichen Aufstockungsunterhalts
Bisher stand dem berechtigten Ehegatten Unterhalt auch dann zu, wenn die
Kernunterhaltstatbestände Kinderbetreuung, Alter oder Krankheit nicht
mehr erfüllt waren, und zwar als so genannter Aufstockungsunterhalt zum
Ausgleich der verbliebenen Einkommensdifferenz. Dieser Aufstockungsunterhalt
konnte bereits bisher zeitlich befristet werden. Durch die Unterhaltsreform
und die Betonung des Prinzips der Eigenverantwortung wird die Befristungsmöglichkeit
voraussichtlich noch stärkere Aufmerksamkeit erfahren. Nach einer neueren
Entscheidung des Bundesgerichtshofs wird es keine starren Grenzen geben, etwa
derart, dass der Befristungszeitraum in einem feststehenden Verhältnis
zur Dauer der Ehe (z.B. acht Jahre Ehe = acht Jahre Aufstockungsunterhalt)
steht. Es kommt vielmehr auf eine Abwägung der Gesamtumstände an,
wobei Kindererziehungszeiten in die Betrachtung miteinbezogen werden müssen.
Die zeitliche Befristung kann auch in einem nachträglichen, auf Abänderung
des zugesprochenen Aufstockungsunterhalts gerichteten Verfahren geltend gemacht
werden, falls die Erstentscheidung noch keine Befristung enthielt. Ewas anderes
gilt nur, wenn bereits bei der Erstentscheidung alle Faktoren, die für
eine Befristung maßgeblich waren, bekannt waren. Die nachträgliche
Befristung ist insbesondere dann möglich, wenn sich zum Zeitpunkt der
Erstentscheidung nicht abschließend beurteilen ließ, ob das Einkommen
aus einer Tätigkeit nach Wegfall der Kinderbetreuungszeiten die ehebedingten
Nachteile vollständig oder nachhaltig ausgleicht. Besteht eine Verpflichtung
auf Leistung von Aufstockungsunterhalt, ist es daher unter dem Licht der Unterhaltsreform
und der geänderten BGH-Rechtsprechung zu empfehlen, die Möglichkeit
einer nachträglichen Befristung zu prüfen.
Dr. Barbara Ackermann-Sprenger, Stuttgart
Handels- und Gesellschaftsrecht
1. Anfechtung eines Kaufvertrags über GmbH-Anteile wegen arglistiger Täuschung
Nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 17.01.2007 kann ein Kaufvertrag über GmbH-Anteile auch dann wegen arglistiger Täuschung angefochten werden, wenn die Gewährleistungsbestimmungen des Kaufvertrags eine Rückabwicklung ausdrücklich ausschließen. Ein solcher Ausschluss der Rückabwicklung sei unwirksam, wenn die Täuschung vom Verkäufer oder einem Dritten mit Kenntnis des Verkäufers verübt werde. In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall war zur Vorbereitung eines Unternehmenskaufs eine Due-Diligence-Prüfung der wirtschaftlichen und steuerlichen Situation der Gesellschaft durchgeführt worden. Im Rahmen dieser Prüfung hatte der Steuerberater der Gesellschaft falsche Angaben gemacht. Die falschen Angaben wurden in den Due-Diligence-Bericht aufgenommen, der der Kaufentscheidung des Erwerbes zugrunde lag. In dem Unternehmenskaufvertrag war eine Rückabwicklung im Hinblick auf die vom Verkäufer umfangreich abgegebenen Garantien ausgeschlossen. Der Unternehmenskaufvertrag wurde von dem Erwerber später wegen der im Rahmen der Due-Diligence-Prüfung gemachten falschen Angaben wegen arglistiger Täuschung angefochten. Der Bundesgerichtshof hielt die Anfechtung des Unternehmenskaufvertrags wegen arglistiger Täuschung trotz des vertraglichen Ausschlusses der Rückabwicklung für möglich. Ein vertraglicher Ausschluss der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung sei nach allgemeiner Auffassung unwirksam. Der Ausschluss des Anfechtungsrechts werde auch nicht durch die von dem Verkäufer umfangreich abgegebenen vertraglichen Garantien aufgewogen. Dies gelte auch bei dem Erwerb von GmbH-Anteilen, da weder das Anmeldeprinzip des § 16 GmbHG noch die Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft einer Anfechtung und Rückabwicklung des fehlerhaften Anteilserwerbs entgegenstünden.
2. Keine verdeckte Sacheinlage bei Barkapitalerhöhung einer GmbH, wenn
die Bareinlage absprachegemäß zum Erwerb eines Unternehmens verwendet
wird, an dem der die Kapitalerhöhung betreibende Gesellschafter nicht
beteiligt ist
In dem einem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12.02.2007 zugrunde liegenden Fall wurden die Aktivitäten innerhalb eines Konzerns neu geordnet. Hierzu hatte eine Tochtergesellschaft der Konzernmutter eine Kapitalerhöhung bei einer Enkel-GmbH durchgeführt. Das eingezahlte Kapital wurde von der Enkel-GmbH unmittelbar danach an eine Schwestergesellschaft überwiesen, deren Alleingesellschafterin wiederum die Konzernmutter war. Mit der Zahlung sollte der Kaufpreis für den Erwerb eines Gießereibetriebs aufgrund eines Kaufvertrags zwischen der Enkel-GmbH und der Schwestergesellschaft beglichen werden. Nach der Insolvenz der Enkel-GmbH nahm der Insolvenzverwalter die Gesellschafterin erneut auf Zahlung der Einlage in Anspruch, da die ursprüngliche Zahlung als verdeckte Sacheinlage zu qualifizieren sei. Dem hat sich der Bundesgerichtshof nicht angeschlossen. Zwar handele es sich bei dem Unternehmenskauf durch die Enkel-GmbH nicht um ein normales Umsatzgeschäft. Das Geld aus der Kapitalerhöhung sei aber weder unmittelbar noch mittelbar an die einzahlende Tochtergesellschaft zurückgeflossen. Der Tatbestand einer verdeckten Sacheinlage im Rahmen der Barkapitalerhöhung bei einer GmbH setze aber gerade einen unmittelbaren oder mittelbaren Einlagenrückfluss an den die Kapitalerhöhung betreibenden Gesellschafter als Vergütung für eine von ihm erbrachte oder absprachegemäß zu erbringende Leistung voraus. Sonstige Absprachen über die Verwendung der Einlagemittel seien unter dem Gesichtspunkt der Kapitalaufbringung unschädlich. Eine verdeckte Sacheinlage liege insbesondere nicht schon dann vor, wenn die von einer Tochtergesellschaft auf das erhöhte Kapital einer Enkel-GmbH geleistete Bareinlage absprachegemäß zum Erwerb des Unternehmens einer Schwestergesellschaft verwendet werde, an der die Tochtergesellschaft weder unmittelbar noch mittelbar beteiligt ist.
3. Haftung des Aufsichtsrats bei Zustimmung zu nachteiligen Geschäften
ohne gebotene Information und ohne Chancen- und Risikoabschätzung
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat der Aufsichtsrat wie auch der Vorstand einer Aktiengesellschaft bei Ausübung seiner Tätigkeit einen gerichtlich nicht überprüfbaren Ermessensspielraum. Werden die Grenzen, in denen sich ein vom Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes und insbesondere auf sorgfältigen Ermittlungen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, deutlich überschritten und somit die Bereitschaft zum Eingehen von unternehmerischen Risiken in unverantwortlicher Weise überspannt, gilt dies jedoch nicht mehr. Die Gesellschaftsorgane sind vor diesem Hintergrund insbesondere verpflichtet, sich vor unternehmerischen Entscheidungen in ausreichender Weise zu informieren. Dies gilt für den Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft wie auch für die Geschäftsführung und den Aufsichtsrat einer GmbH. Nach einem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 11.12.2006 verletzt der fakultative Aufsichtsrat einer GmbH, dem die Zustimmung zu bestimmten Geschäften der Geschäftsführung nach § 52 Abs. 1 GmbHG, § 111 Abs. 4 Satz 2 AktG vorbehalten ist, seine organschaftlichen Pflichten nicht erst, wenn er die Geschäftsführung nicht an Handlungen hindert, die an sich seiner Zustimmung bedürfen, sondern bereits dann, wenn er ohne gebotene Information und darauf aufbauender Chancen- und Risikoabschätzung seine Zustimmung zu nachteiligen Geschäften erteilt.
4. Nochmals: Darlehensweise Weiterleitung einer Stammeinlage der Komplementär-GmbH
an die GmbH & Co. KG
Im Newsletter 4/2006 haben wir die Entscheidung des Oberlandesgerichts Thüringen vom 28.06.2006 vorgestellt, das die darlehensweise Weiterleitung des Stammkapitals einer Komplementär-GmbH an die GmbH & Co. KG unmittelbar nach Einzahlung des Stammkapitals ausnahmsweise nicht als erfüllungsschädliche Rückzahlung des Stammkapitals beurteilt hatte. Das Oberlandesgericht Hamm hat mit Urteil vom 31.10.2006 in einem gleich gelagerten Fall gegenteilig entschieden: Nach Auffassung des Oberlandesgerichts Hamm liege ein verbotenes Hin- und Herzahlen mit der Folge vor, dass die Stammeinlage nicht als wirksam geleistet anzusehen sei, wenn der Stammeinlagebetrag von der Komplementär-GmbH in geringem zeitlichen Abstand (hier drei Tage) zur Einzahlung als Darlehen an die GmbH & Co. KG weitergereicht werde. Der Auffassung des Oberlandesgerichts Thüringen, wonach eine Ausnahme zu machen sei, wenn die Komplementär-GmbH die Finanzmittel in die KG als "eigentliche Betriebsgesellschaft" einbringe und die "wirtschaftliche Einheit" der GmbH & Co. KG dafür spreche, die Finanzierung der KG durch die Komplementär-GmbH zu gestatten, lehnte das Oberlandesgericht Hamm ausdrücklich ab. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts Hamm seien Komplementär-GmbH und GmbH & Co. KG selbstständige Rechtsträger, die nicht als Einheit angesehen werden könnten. Die Annahme einer wirtschaftlichen Einheit mit der Folge der Zulässigkeit der Finanzierung der KG mittels des Stammkapitals der GmbH weiche in einem solchen Maße vom gesetzlichen Leitbild der KG ab, dass sie nur durch eine entsprechend klare gesetzliche Regelung begründet werden könne, die jedoch nicht existiere. Das Oberlandesgericht Hamm hat wegen der abweichenden Entscheidung des Oberlandesgerichts Thüringen die Revision zugelassen, die beim Bundesgerichtshof anhängig ist. Wir werden weiter berichten.
Dr. Werner Renaud, Achim Kinzelmann, Dr. Detlef Koch, Dr. Peter-Ulrich Kinzl, Stuttgart
Medizinrecht
1. Auswirkungen des Insolvenzverfahrens auf die Vorausabtretung des ärztlichen Gebührenanspruchs
Bei Gründung der Praxis oder bei Anschaffung teurer Geräte ist es für den Arzt oftmals unumgänglich, seine zukünftig gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung entstehenden Honorarforderungen an den Darlehensgeber oder den Lieferanten der Geräte abzutreten. Wird über das Vermögen des Arztes das Insolvenzverfahren eröffnet, stellt sich die Frage, ob eine solche Vorausabtretung auch solche Honorarforderungen erfasst, die aufgrund nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbrachter ärztlicher Dienstleistungen entstehen. Bisher wurde teilweise die Ansicht vertreten, dass die Ansprüche des Vertragsarztes gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung insolvenzrechtlich als Bezüge aus einem Dienstverhältnis zu behandeln seien. Das hatte zur Folge, dass die Vorausabtretung auch solche Ansprüche erfasst, die der Arzt nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch seine Tätigkeit begründete. Dieser Ansicht hat der Bundesgerichtshof in einem kürzlich veröffentlichten Urteil eine Absage erteilt und entschieden, dass solche Honorarforderungen gegenüber der Kassenärztlichen Vereinigung von einer Vorausabtretung nicht erfasst werden. Diese Honoraransprüche stehen daher ungeschmälert dem Insolvenzverwalter zur Verfügung. Das ist eine richtige und für den betroffenen Arzt nützliche Entscheidung. Denn sie ermöglicht es dem Insolvenzverwalter, die Praxis mit Hilfe der der Insolvenzmasse zufließenden Honorarforderungen zu sanieren. Letztendlich hat es der betroffene Arzt damit in der Hand, die Praxis durch seine eigene Leistung aus der Krise zu führen.
2. Gestaltung einer Abfindungsvereinbarung im Praxisvertrag
Im Falle des Ausscheidens aus einer Berufsausübungsgemeinschaft steht dem ausscheidenden Gesellschafter von Gesetzes wegen ein Abfindungsanspruch zu. In aller Regel wird dieser Abfindungsanspruch im Gesellschaftsvertrag ausdrücklich und im Einzelnen geregelt. Dabei ist zu beachten, dass die Höhe des Abfindungsanspruchs so bemessen sein muss, dass dem ausscheidungswilligen Gesellschafter das Ausscheiden nicht unzumutbar erschwert wird. Der Bundesgerichtshof hat nunmehr entschieden, dass eine solche unzumutbare Beschränkung anzunehmen ist, wenn der sich bei Anwendung der vertraglichen Regelung ergebende Abfindungsanspruch weit unter dem Abfindungsanspruch liegt, der sich bei einer vollständigen Liquidation der Gesellschaft ergäbe. Dies kann insbesondere dann eine Rolle spielen, wenn zum Vermögen der Gesellschaft auch Immobilien gehören. In einem solchen Fall kann der nach Ertragswertgesichtspunkten berechnete Praxiswert deutlich hinter demjenigen zurückbleiben, der sich bei Zerschlagung der Gesellschaft und Veräußerung des Grundstücks ergäbe. Der vertragliche Abfindungsanspruch muss daher in diesen Fällen so gestaltet werden, dass die Unwirksamkeit der Abfindungsregelung und die damit verbundene Liquidation der Gesellschaft vermieden wird.
Ralf Kremer, Dr. Christian Wittmann,Stuttgart
Mietrecht
1. Kein Zurückbehaltungsrecht gegenüber Anspruch auf Kautionsleistung! Kündigung wegen Nichtleistung einer Kaution?
Der Bundesgerichtshof hat sich im März 2007 mit zwei umstrittenen Fragen des Gewerberaummietrechts auseinandergesetzt. Zum einen hat er die Frage verneint, ob mieterseits ein Zurückbehaltungsrecht gegenüber dem Anspruch des Vermieters auf Leistung der Kaution bestehen kann. Die Sicherheitsleistung diene der Absicherung des Anspruchs des Vermieters auf künftige Leistung. Mit dem Sicherungszweck der Kaution sei ein Zurückbehaltungsrecht des Mieters an der Kaution regelmäßig nicht vereinbar. Zum anderen hat der Bundesgerichtshof zur Frage nach einem vermieterseitigen Kündigungsrecht aufgrund der Nichtleistung der vereinbarten Kaution vor Übergabe der Mietobjekts festgestellt, dass es hierfür auf die Umstände des Einzelfalls ankomme. Insbesondere sei unter Abwägung der Interessen der Vertragsparteien entscheidend, ob die Fortsetzung des Mietverhältnisses unzumutbar sei. Dies ist nach Auffassung des Bundesgerichtshofs jedenfalls dann nicht der Fall, wenn sich der Vermieter selbst nicht vertragstreu verhalten hat, etwa weil er das Mietobjekt nicht (rechtzeitig) herstellt und zur Verfügung stellt.
2. Schönheitsreparaturklausel unwirksam
Der Bundesgerichtshof hat erneut zur Frage der Zulässigkeit vorformulierter Schönheitsreparaturbedingungen in Mietverträgen Stellung genommen. In dem der jüngsten Entscheidung zugrunde liegenden Mietvertrag war die Verpflichtung des Mieters zur Durchführung von Schönheitsreparaturen zwar für sich gesehen wirksam. Die Einschränkung des Mieters dergestalt, dass er nur mit Zustimmung des Vermieters von der bisherigen Ausführungsart abweichen darf, hält der Bundesgerichtshof indessen mit der Folge für unwirksam, dass der Vermieter überhaupt keinen Anspruch auf Durchführung von Schönheitsreparaturen hat!
3. Sommerliche Innentemperaturen als Mangel?
Die bisher überwiegende Rechtsprechung sieht in zu hohen Innentemperaturen vor allem bei Gewerberaum unter Hinweis auf die Arbeitsstättenverordnung bzw. DIN-Vorschriften einen Mangel, den der Vermieter zu vertreten hat. Das Oberlandesgericht Frankfurt ist im Januar 2007 von dieser etablierten Rechtsprechung abgerückt. Es hält die Arbeitsstättenverordnung, deren Adressat der Arbeitgeber und nicht der Vermieter ist, für nicht maßgeblich. Auch verstoße die Errichtung nicht klimatisierter Gebäude nicht gegen die allgemein anerkannten Regeln der Technik. Soweit nichts anderes vereinbart ist, sei eine fehlende Klimatisierung deshalb nicht als Mangel anzusehen. Wenn von anderen Gerichten die DIN 1946-2 herangezogen werde, um die Temperaturdifferenz zwischen innen und außen abzuleiten, rügt das Oberlandesgericht Frankfurt, dass diese Norm auf unklimatisierte Räume nicht anwendbar sei und sich außerdem nur an Klimaanlagenbauer richte. Zudem betont das Oberlandesgericht Frankfurt, die Forderung der Gewährleistung einer bestimmten Temperatur innen bei bestimmen Außentemperaturen gegenüber dem Vermieter sei eine unmögliche Leistung, weil Beschattungs-, Lüftungs- und Heizungsverhalten des Mieters und von diesem eingebrachte Wärmequellen vom Vermieter nicht zu steuern sind! In diesem Zusammenhang ist auch noch auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Hamm vom Februar 2007 hinzuweisen, die, anders als die bisher herrschende Rechtsprechung, zumindest bei Gewerberaum eine Freizeichnung durch den Hinweis zulässt, dass das Objekt über keine Klimaanlage verfüge und das Einhalten einer bestimmten Höchsttemperatur nicht gewährleistet werden könne.
Martina Bongen, Stuttgart
Sozialversicherungsrecht
Künstlersozialabgabe
Ab Mitte 2007 wird die Deutsche Rentenversicherung, die bislang schon für die sozialversicherungsrechtliche Betriebsprüfung zuständig ist, auch die Abführung der Künstlersozialabgabe durch die Unternehmen prüfen. Nach bisheriger Gesetzeslage war hierfür die Künstlersozialkasse zuständig, die nur sehr sporadisch Prüfungen durchgeführt hat. Die neue Zuständigkeit wird voraussichtlich dazu führen, dass eine Vielzahl von Unternehmen, denen bislang nicht einmal bekannt war, dass sie abgabepflichtig sind, zur Künstlersozialabgabe herangezogen werden. Abgabepflichtig sind nicht nur "klassische" Verwerter künstlerischer Leistungen, wie z.B. Verlage, Konzertagenturen und Galerien, sondern auch alle Unternehmen, die zum Zwecke der Eigenwerbung selbstständige Künstler oder Publizisten beauftragen. Die Begriffe des "Künstlers" und des "Publizisten" werden sehr weit gefasst. Abgabepflichtig sind etwa Unternehmen, die ihre Homepage durch selbstständige Grafiker oder Texter gestalten lassen. Darüber hinaus müssen auch Unternehmen die Künstlersozialabgabe abführen, die nicht nur gelegentlich für Zwecke ihres Unternehmens Künstler oder Publizisten beauftragen, sofern im Zusammenhang damit Einnahmen erzielt werden sollen. Hierunter fällt z.B. die Beauftragung eines selbstständigen Designers mit der Produktgestaltung. Die Nachforderungen der Künstlersozialkasse, die auch nach der Änderung des Prüfungsverfahrens für den Einzug der Künstlersozialabgabe zuständig bleibt, können immense Beträge erreichen. Derzeit beträgt die Künstlersozialabgabe 5,1 % der an die selbstständigen Künstler und Publizisten bezahlten Entgelte.
Dr. Volker Nill, Stuttgart
Vergaberecht
(Kein) Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte
Mit Beschluss vom 02.05.2007 hat das Bundesverwaltungsgericht den seit etwa zwei Jahren geführten Streit entschieden, ob bei Vergaben unterhalb der so genannten Schwellenwerte der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet ist. Diese Frage hat das Bundesverwaltungsgericht verneint und sich damit unter anderem dem Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg (vgl. Newsletter 1/2007) angeschlossen. Zur Begründung führt das Bundesverwaltungsgericht aus, bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bewege sich die öffentliche Hand grundsätzlich auf dem Boden des Privatrechts. Es bestehe nicht das für öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnis typische Verhältnis der Über- und Unterordnung. (Primär-) Rechtsschutz gegen Verstöße im Vergabeverfahren könnten Bieter deshalb ausschließlich vor den ordentlichen, also den Zivilgerichten suchen. Dementsprechend hat das Bundesverwaltungsgericht den Rechtsstreit an das in dem entschiedenen Fall örtlich zuständige Landgericht Essen verwiesen.
Ob das Landgericht Essen dem Bieter den begehrten Primärrechtsschutz
zubilligen wird, ist fraglich. Denn mit Beschluss vom 06.06.2007 – also
zeitlich nach der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts – hat das
Landgericht Bad Kreuznach entschieden, dass einem Bieter in aller Regel kein
Anspruch zusteht, die Zuschlagserteilung an einen Konkurrenten untersagen
zu lassen. Das Landgericht Bad Kreuznach führt in seinem Beschluss aus,
der antragstellende Bieter könne sich nicht auf die §§ 97 ff.
des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen berufen, die ausschließlich
für Aufträge oberhalb der Schwellenwerte gelten. Auch sonstige gesetzliche
Grundlagen stünden dem Bieter nicht zur Seite, den geltend gemachten
Anspruch auf Unterlassung der Zuschlagserteilung an den Konkurrenten zu begründen,
falls die ausschreibende Stelle bei der Vergabe weder vorsätzlich rechtswidrig
noch sonst in unredlicher Absicht oder willkürlich handelt. Ergebnis
der Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts und des Landgerichts Bad
Kreuznach ist damit, dass es unterhalb der Schwellenwerte faktisch keinen
Primärrechtsschutz gibt. Bieter, die vergaberechtswidrig keinen Zuschlag
erhalten, können folglich nur Schadenersatz fordern.
Dr. Lars Knickenberg, Stuttgart
Versicherungsrecht
Unwirksame Kündigung privater Pflegeversicherungen
Nach § 27 SGB XI können private Pflege- (nach parallelen Regelungen auch Kranken-) Versicherungen vorzeitig gekündigt werden, wenn der Versicherungsnehmer gesetzlich versicherungspflichtig wird. In einem Urteil vom 29.11.2006 hat das Bundessozialgericht festgestellt, dass solch eine Kündigung unwirksam ist, wenn der Versicherungsnehmer bereits vor Beginn der privaten Versicherung gesetzlich versicherungspflichtig war. In solchen Fällen führe er selbst von Anfang an die Parallelität zweier Versicherungen herbei. Das sei vom Schutzzweck des § 27 SGB XI nicht umfasst. Da der Versicherungsnehmer somit weiterhin Prämien an den privaten Versicherer zahlen musste, wandte er ein, dass der Versicherer seine unwirksame Kündigung hätte zurückweisen müssen und dass die Kündigung mangels Zurückweisung wirksam wurde. Das Bundessozialgericht sah dies unter Hinweis auf ein Urteil des Bundesgerichtshofs vom 26.10.1988 anders. Die unterbliebene Zurückweisung mache eine unwirksame Kündigung nicht wirksam (sondern gebe dem Versicherungsnehmer nur Schadenersatzansprüche). Das ist in der Tat richtig, denn nach der bislang herrschenden gegenteiligen Meinung verlöre der Versicherer, der die Kündigung nicht zurückweist, alle Einwendungen gegen die Kündigung (z.B. dass kein Kündigungsgrund vorlag oder dass das Kündigungsschreiben aus formalen Gründen unwirksam ist u.s.f.).
Tobias Scholl, Dr. Volker Nill, Stuttgart
