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Newsletter 04/2006 – 22.11.2006

Wir bedanken uns bei unseren Mandanten und Geschäftspartnern für die gute und erfolgreiche Zusammenarbeit sowie das uns ausgesprochene Vertrauen und verbinden damit beste Wünsche für ein glückliches neues Jahr und frohe Festtage.

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Auch in diesem Jahr verzichten wir auf den Versand von Weihnachtskarten und spenden stattdessen für einen gemeinnützigen Zweck.

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Für unseren Standort Frankfurt konnten wir einen neuen Kollegen gewinnen. Herr Ingo Wegerich ist seit dem 01.11.2006 spezialisiert im Bereich Kapitalmarktrecht tätig.

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Herrn Rechtsanwalt Dr. Mark Wiume wurde der Titel "Fachanwalt für gewerblichen Rechtsschutz" verliehen.

Allgemeines

5,52 € GEZ-Gebühr für Computer

Ab 01.01.2007 sind internetfähige Computer gebührenpflichtig: 5,52 € müssen dann monatlich gezahlt werden. Nur ein kleiner Trost: Für Zweit- und Drittgeräte fallen keine weiteren Kosten an. Für Privathaushalte, die bereits die volle Rundfunkgebühr in Höhe von 17,03 €/Monat bezahlen, ändert sich mit der neuen Regelung nichts: Die internetfähigen Computer fallen hier unter die so genannte Zweitgerät-Regelung. Die Gebühr belastet damit fast ausschließlich Selbstständige und Freiberufler, die in Büros oder Praxen mit Computern arbeiten und dafür bislang keine Rundfunkgebühr gezahlt haben.

Ralf Kremer, Mirja Trautmann, Stuttgart

Arbeitsrecht

1. Zur Änderung der Kleinbetriebsklausel im Kündigungsschutzgesetz seit 01.01.2004

Mitarbeiter, deren Arbeitsverhältnis ab 01.01.2004 begonnen hat, haben nur dann Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz, wenn im Betrieb mehr als zehn Mitarbeiter beschäftigt werden. Bis 31.12.2003 war das Kündigungsschutzgesetz schon dann anwendbar, wenn der Betrieb mehr als fünf Mitarbeiter beschäftigte. Für Mitarbeiter, die vor dem 01.01.2004 eingestellt wurden, gilt weiterhin die alte Fassung des Kündigungsschutzgesetzes. Es stellt sich allerdings die Frage, welche Konsequenzen es hat, wenn die Zahl der Mitarbeiter, die bereits zum 31.12.2003 beschäftigt waren, auf fünf oder weniger Personen sinkt. Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 21.09.2006 entschieden, dass für sämtliche "Alt-Mitarbeiter" der Kündigungsschutz entfällt, wenn nur noch fünf oder weniger Mitarbeiter im Betrieb beschäftigt sind, die bereits zum 31.12.2003 beschäftigt waren. Diese haben erst dann ? wie neu eingetretene Mitarbeiter ? wieder Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz, wenn insgesamt mehr als zehn Mitarbeiter

2. Nachvertragliches Wettbewerbsverbot bei Ausscheiden während der Probezeit

Das Bundesarbeitsgericht hat mit Urteil vom 28.06.2006 entschieden, dass bei Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots der Arbeitgeber auch dann zur Zahlung der gesetzlich vorgesehenen Entschädigung an den Mitarbeiter verpflichtet ist, wenn dieser schon innerhalb der Probezeit aus dem Unternehmen ausscheidet. Deshalb sollte vor Vereinbarung eines Wettbewerbsverbots sorgfältig abgewogen werden, ob hierfür schon zu Beginn des Arbeitsverhältnisses Bedarf besteht oder ob das Wettbewerbsverbot erst ab einem späteren Zeitpunkt ? z.B. nach Beendigung der Probezeit ? gelten soll. Weiter empfehlen wir, Verträge, die ein Wettbewerbsverbot enthalten, regelmäßig daraufhin zu überprüfen, ob das Wettbewerbsverbot noch erforderlich ist. Falls dies nicht mehr der Fall ist, sollte ein Verzicht auf das Wettbewerbsverbot erklärt werden. Dies hat zur Folge, dass die Verpflichtung zur Entschädigungszahlung nach Ablauf eines Jahres entfällt.

3. Sozialauswahl bei betriebsbedingten Kündigungen

Bei betriebsbedingten Kündigungen, die eine Vielzahl von Mitarbeitern betreffen, wird die Sozialauswahl in der Regel nach einem so genannten Punkteschema durchgeführt. Dabei werden für die verschiedenen Kriterien (Alter, Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten, Schwerbehinderung) bestimmte Punktwerte vergeben. Den Mitarbeitern mit der geringsten Punktezahl ist vorrangig zu kündigen. Kommt es bei dieser Berechnung zu einem Fehler und wird deshalb einem Mitarbeiter zu Unrecht gekündigt, so hatte dies nach der bisherigen Rechtsprechung zur Folge, dass sämtliche Mitarbeiter, die sozial schwächer waren als dieser Mitarbeiter, sich auf die fehlerhafte Sozialauswahl berufen konnten, so dass eine Vielzahl von Kündigungen unwirksam sein konnten. Dies galt auch dann, wenn bei richtiger Sozialauswahl nur ein anderer Arbeitnehmer von der Kündigung betroffen gewesen wäre. Mit mehreren Entscheidungen vom 09.11.2006 hat das Bundesarbeitsgericht diese Rechtsprechung ausdrücklich aufgegeben. Zukünftig ist nur die Kündigung desjenigen Mitarbeiters unwirksam, der bei fehlerfreier Sozialauswahl nicht zu kündigen gewesen wäre, die Kündigungen der übrigen Mitarbeiter sind nicht betroffen. Dieses Urteil ist ein deutlicher Fortschritt beim Ausspruch von Massenkündigungen, die bislang mit einem erheblichen Risiko hinsichtlich der ordnungsgemäßen Sozialauswahl belastet waren.

Dr. Jörg Fecker, Dr. Thomas Glöckle, LL.M., Dr. Volker Nill, Tina Mattl, Stuttgart
Susanne Boller, Frankfurt am Main

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Bankrecht

1. Darlehensbesicherung durch Dritte, insbesondere Konzerngesellschaften

Die klagende Bank hatte einem Unternehmen einen Kontokorrentkredit eingeräumt. Nach Eintritt der Krise bei der Darlehensnehmerin verlangte die Bank Sicherheiten. Ein Tochterunternehmen der Darlehensnehmerin verpfändete an die Bank ihre Domain als Sicherheit und fiel in Insolvenz. Nachdem der Insolvenzverwalter des Tochterunternehmens die Domain verwertet hatte, verlangte die Bank den Erlös. Ohne Erfolg, der Bundesgerichtshof hat die Klage der Bank mit Urteil vom 01.06.2006 abgewiesen. Die Besicherung einer fremden Schuld durch das Tochterunternehmen war unentgeltlich und unterlag damit einer vierjährigen Anfechtungsfrist durch den Insolvenzverwalter. Denn die Sicherungsgeberin war nicht verpflichtet, für die Schuld der Muttergesellschaft eine Sicherheit zu bestellen.

2. Abschluss von Bürgschaftsverträgen

Bürgschaften sind Verträge. Schickt der Bürge seine schriftliche Bürgschaftserklärung dem abwesenden Gläubiger zu, ist es regelmäßig als Bestätigung des Annahmewillens des Gläubigers anzunehmen, wenn der Gläubiger, der zuvor die Übernahme der Bürgschaft verlangt hatte, die Urkunde behält. Wer ein Blankett mit seiner Unterschrift aus der Hand gibt, muss auch bei einer seinem Willen nicht entsprechenden Ausfüllung des Blanketts den dadurch geschaffenen Inhalt der Urkunde einem redlichen Dritten gegenüber, dem die Urkunde vorgelegt wird, als seine Willenserklärung gegen sich gelten lassen. Trägt der Bürge vor, dass sein Blankett abredewidrig ausgefüllt worden sei, so ist dies nach einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Brandenburg vom 15.06.2005 unerheblich.

Werner Gaus, LL.M., Frank Arretz, Ingo Wegerich, Sebastian Tietz,Frankfurt am Main

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Bau-, Architekten- und Ingenieurrecht

1. Auswirkungen der Mehrwertsteuererhöhung zum 01.01.2007 auf bestehende Bauverträge

Auf die Vergütung aus bereits bestehenden Bauverträgen ist der zum 01.01.2007 auf 19 % angehobene Umsatzsteuersatz anzuwenden, sofern die Bauleistung erst nach dem 31.12.2006 fertig gestellt und abgenommen wird. Denn der umsatzsteuerlich maßgebliche Zeitpunkt der Leistungserbringung ist der Zeitpunkt der Abnahme. Der erhöhte Mehrwertsteuersatz gilt auch hinsichtlich der Vergütungsanteile, die bereits vorab durch Abschlagszahlungen geleistet wurden. Für in sich abgeschlossene Teilleistungen der vom Vertragsumfang erfassten Gesamtleistung können die Vertragsparteien allerdings den alten Umsatzsteuersatz von 16 % zur Anwendung bringen, indem sie durch eine noch vor dem 31.12.2006 abzuschließende Vereinbarung regeln, dass diese Teilleistungen noch im Jahr 2006 abgenommen und dann mit einer bestimmten, in der Vereinbarung festzulegenden Teilvergütung bezahlt werden. Fertigstellung und Abnahme der in sich abgeschlossenen Teilleistungen müssen noch im Jahr 2006 erfolgen, um den alten Umsatzsteuersatz anwenden zu können, die Abrechnung und Zahlung der abgenommenen Teilleistung dagegen nicht.

Die vor der Gesamtfertigstellung durchgeführte Abnahme von Teilleistungen hat für den Auftraggeber allerdings auch Nachteile. Im Umfang der abgenommenen Teilleistungen geht die Gefahr mit der Teilabnahme auf den Auftraggeber über und die Verjährungsfrist für Mängelansprüche beginnt insoweit zu laufen.

2. Neufassung der VOB/B (VOB 2006)

Infolge einer Änderung der Vergabeverordnung sind öffentliche Auftraggeber seit 01.11.2006 verpflichtet, bei der öffentlichen Vergabe von Bauleistungen die neu gefasste VOB/B (VOB 2006) zu Grunde zu legen, die sich gegenüber der Fassung der VOB 2002 abweichend von einigen vorausgegangenen Referentenentwürfen allerdings nur geringfügig geändert hat. Neben einigen rein redaktionellen Änderungen und Anpassungen der VOB/B an die Rechtsprechung finden sich inhaltlich bedeutsame Änderungen lediglich in wenigen Regelungen.

So wurde in § 8 Nr. 2 VOB/B das Recht des Auftraggebers zur Vertragskündigung bei Insolvenz des Auftragnehmers insoweit geringfügig ausgeweitet, als nicht nur ein Insolvenzantrag des Auftragnehmers, sondern ein auch vom Auftraggeber selbst oder einem anderen Gläubiger zulässigerweise gestellter Insolvenzantrag einen außerordentlichen Kündigungsgrund darstellt. In § 13 Nr. 4 Abs. 2 VOB/B wurde klargestellt, dass die zweijährige Verjährungsfrist für Mängelansprüche an Anlagenteilen auch dann gilt, wenn die Parteien im Übrigen eine längere Verjährungsfrist vereinbart haben. Soll auch für Mängelansprüche betreffend Anlagenteile eine längere Verjährungsfrist gelten, muss dies im Vertrag ausdrücklich vereinbart werden. § 17 Nr. 6 Abs. 1 VOB/B wurde dahin präzisiert, dass der Höhe nach prozentual zu bestimmende Sicherheiten aus der Nettovergütung zu berechnen sind, sofern der Auftragnehmer gemäß § 13 b UStG Rechnungen ohne Umsatzsteuer stellt.

3. Rechtliche Beratung durch Architekten

Architekten, die Baubetreuungsleistungen erbringen, bewegen sich häufig in einem Grenzbereich zwischen sachlicher Beratung, Baubetreuung und Rechtsberatung. Dabei stellt sich zunächst die Frage, wann und in welchem Umfang ein Architekt oder Ingenieur überhaupt rechtliche Beratungsleistungen erbringen darf. Diese Problematik wird voraussichtlich durch das derzeit im Gesetzgebungsverfahren befindliche Rechtsdienstleistungsgesetz entschärft. Davon unberührt bleibt die Frage, welche rechtliche Beratung der Architekt seinem Auftraggeber schuldet: Häufig gehört zum Inhalt der vom Architekten geschuldeten Leistung die Mitwirkung bei der Vergabe von Aufträgen oder die Wahrnehmung der Rechte des Bauherrn bei der Mängelbeseitigung. Beides erfordert vom Architekten Kenntnisse der rechtlichen Grundlagen und der hierzu ergangenen Rechtsprechung: Der Architekt muss über Kenntnisse der "klassischen Bestandteile von Bauverträgen" verfügen. Dazu gehören Skontovereinbarungen, Regelungen über Gewährleistungsfristen, die wirksame Vereinbarung der VOB/B, über die Abnahme und über Vertragsstrafen. Eine allgemeine Abgrenzung, in welchem Umfang der Architekt seinem Auftraggeber rechtliche Beratung schuldet, existiert bisher jedoch nicht. Mit Beschluss vom 12.10.2006 hat nun das Oberlandesgericht Stuttgart den Versuch einer Eingrenzung unternommen. So soll von einem Architekten nicht ohne Weiteres die Klärung schwieriger und genehmigungsrelevanter Rechtsfragen verlangt werden können. Hierfür fehle ihm die juristische Ausbildung. Nach Auffassung des Oberlandesgerichts Stuttgart ist es lediglich die Pflicht des Architekten, auf mögliche rechtliche Problemlagen hinzuweisen und seinen Auftraggeber aufzufordern, sich gegebenenfalls rechtskundiger Hilfe zu bedienen. Auch wenn es für den Architekten in der Praxis häufig schwierig sein dürfte, den Nachweis zu führen, dass er einen solchen Hinweis erteilt hat, kann die Bemühung des Oberlandesgerichts Stuttgart, die Anforderungen an die rechtliche Beratung durch Architekten nicht zu überspannen, nur begrüßt werden. Inwieweit diese Bemühungen vor dem Hintergrund der zu erwartenden Liberalisierung durch das Rechtsdienstleistungsgesetz Bestand haben wird, bleibt abzuwarten.

Dr. Wolfgang Bongen, Dr. Rainer Laux, Ulrich Gentner, Dr. Lars Knickenberg, Dr. Andreas Digel, Stuttgart

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Handels- und Gesellschaftsrecht

1. Zustimmung zu Treuhandvertrag über GmbH-Anteil

Mit Urteil vom 10.05.2006 hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass bei einer GmbH die laut Gesellschaftsvertrag erforderliche Zustimmung der Gesellschafterversammlung zur Begründung eines Treuhandvertrags über einen Geschäftsanteil auch konkludent erteilt werden könne. Die konkludente Zustimmung könne darin gesehen werden, dass die Gesellschafter den Treugeber dieser Funktion entsprechend behandeln. Der Dokumentation eines förmlichen Gesellschafterbeschlusses bedürfe es nicht. Der vom Bundesgerichtshof entschiedene Fall betraf eine aus zwei Gesellschaftern bestehende GmbH. Der Mitgesellschafter des Treuhänders hatte mit dem Treugeber schriftlich die Frage einer Gewinnausschüttung der GmbH diskutiert. Zudem war der Treuhänder selbst, der im Rechtsstreit das Bestehen des Treuhandverhältnisses unter Berufung auf das Fehlen eines förmlichen Gesellschafterbeschlusses bestritt, in einem Schreiben an einen Dritten von einem gültigen Treuhandverhältnis ausgegangen. Hieraus schloss der Bundesgerichtshof das Vorliegen einer konkludenten Zustimmung. Trotz dieses Urteils sollte in der Praxis weiterhin darauf geachtet werden, dass Entscheidungen der Gesellschafter ausdrücklich gefasst werden, um Beweisprobleme zu vermeiden.

2. Stammeinlage: Erfüllung einer Einlageschuld mit Darlehenstilgung nach "Hin- und Herzahlen"

Mit Urteil vom 12.06.2006 hat der Bundesgerichtshof erneut eine Entscheidung zum so genannten "Hin- und Herzahlen" im Zusammenhang mit einer Einlageschuld getroffen. Dem Gesellschafter einer GmbH wurde von der Gesellschaft ein Geldbetrag als Darlehen überlassen. Diesen Geldbetrag hat der Gesellschafter eine Woche später der GmbH mit dem Vermerk "Kapitalerhöhung" überwiesen. Die Kapitalerhöhung wurde etwa zwei Wochen nach Überweisung des Geldbetrags beschlossen und der voreingezahlte Betrag als Erhöhung der Stammeinlage verbucht. Später hat der Gesellschafter das ihm von der GmbH gewährte Darlehen getilgt. Eine Inanspruchnahme des Gesellschafters wegen einer nicht erfüllten Einlageschuld hat der Bundesgerichtshof abgelehnt. Zwar sei die Einlageschuld des Gesellschafters nicht durch die Überweisung des von der GmbH erhaltenen Geldbetrags erfolgt. Insofern habe es sich um ein unzulässiges Hin- und Herzahlen gehandelt. Die Einlageschuld des Gesellschafters sei aber durch die spätere Rückzahlung des Darlehens an die Gesellschaft erfüllt worden. Diese Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist noch nicht rechtskräftig, da es sich um ein Versäumnisurteil handelte, dem zwar eine Sachentscheidung zu Grunde lag, gegen das aber Einspruch eingelegt wurde.

3. Kapitalaufbringung bei der Komplementär-GmbH

Das Oberlandesgericht Thüringen hat am 28.06.2006 ein Urteil gesprochen, das die Leistung einer Bareinlage bei einer Komplementär-GmbH durch Zahlung des Einlagebetrags an die dazugehörige GmbH & Co. KG mit dem Verwendungszweck "Stammeinlage Verwaltungs-GmbH" zum Gegenstand hatte. Im entschiedenen Fall ist der eingezahlte Betrag in der Bilanz der Komplementär-GmbH als Gesellschafterdarlehen an die GmbH & Co. KG aktiviert worden. Ein entsprechender Darlehensvertrag wurde unterzeichnet. Obwohl bis zur Insolvenz der Komplementär-GmbH eine Rückzahlung des Darlehens durch die GmbH & Co. KG nicht erfolgt ist, hat das Oberlandesgericht Thüringen eine Inanspruchnahme des Gesellschafters der Komplementär-GmbH wegen einer erfüllungsschädlichen Rückzahlung seiner Einlage abgelehnt. Die Einlage sei nach Auffassung des Gerichts deshalb nicht an den Gesellschafter zurückgezahlt worden, weil zwischen ihm und der GmbH & Co. KG keine wirtschaftliche Identität bestehe. Gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts Thüringen ist Revision zum Bundesgerichtshof eingelegt worden. Ob der Bundesgerichtshof die Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts im Revisionsverfahren bestätigt, erscheint zweifelhaft. Richtigerweise wird man wohl davon ausgehen müssen, dass es Aufgabe der am Festkapital der GmbH & Co. KG beteiligten Kommanditisten ist, die GmbH & Co. KG mit den nötigen finanziellen Mitteln auszustatten. Wenn sie diese ihnen obliegende Aufgabe stattdessen von der Komplementär-GmbH aus deren gebundenem Kapital erfüllen lassen, spricht aus unserer Sicht Einiges für eine verbotene Rückzahlung von Stammkapital.

4. Unwirksamkeit eines Beratungsvertrags mit einer Aktiengesellschaft

Eine Aktiengesellschaft (AG) schloss mit einer Steuerberatungs-GmbH, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der Aufsichtsratsvorsitzende der AG war, einen Beratungsvertrag zur Beratung in "betriebswirtschaftlichen und steuerrechtlichen Fragen". Der Vertrag wurde vom Aufsichtsrat pauschal genehmigt. Später klagte die AG auf Rückzahlung der für zehn Jahre gezahlten Beratungshonorare von insgesamt 1,2 Mio. Euro, und zwar sowohl gegen die GmbH als auch gegen den (ehemaligen) Aufsichtsratsvorsitzenden. Der Bundesgerichtshof hat der Klage mit Urteil vom 03.07.2006 stattgegeben. Nach § 114 Abs. 1 AktG bedarf ein Dienst- oder Werkvertrag, durch den sich ein Aufsichtsratsmitglied außerhalb seiner Tätigkeit im Aufsichtsrat gegenüber der Gesellschaft zu einer Tätigkeit höherer Art verpflichtet, der Zustimmung des Aufsichtsrats. Gewährt die Gesellschaft dem Aufsichtsratsmitglied aufgrund eines solchen Vertrags eine Vergütung ohne Zustimmung des Aufsichtsrats, so hat das Aufsichtsratsmitglied die Vergütung zurückzugewähren, sofern nicht der Aufsichtsrat den Vertrag genehmigt. Vor dem Hintergrund des Regelungszwecks des § 114 AktG ? Absicherung der Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung über die Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder und Vermeidung einer Umgehung durch Beratungsverträge oder ähnliches ? entschied der Bundesgerichtshof, dass § 114 AktG für Verträge der AG mit einer Gesellschaft, deren alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer ein Aufsichtsratsmitglied ist, entsprechend gilt. In diesen Fällen treffe die Rückzahlungspflicht auch das Aufsichtsratsmitglied persönlich. Im entschiedenen Fall war der Vertrag schon wegen Verstoßes gegen § 113 AktG nicht genehmigungsfähig und daher unabhängig von einer möglichen Zustimmung des Aufsichtsrats unwirksam. Beratungsverträge einer AG mit Aufsichtsratsmitgliedern über Tätigkeiten, die bereits von der zur Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats gehörenden Beratungspflicht umfasst werden, sind nach § 113 AktG, § 134 BGB nichtig. Dies galt im konkreten Fall für die ohne nähere Abgrenzung vereinbarte Beratung in "betriebswirtschaftlichen Fragen". Für einen nach § 113 AktG nichtigen Beratungsvertrag gilt der Rückzahlungsanspruch des § 114 Abs. 2 AktG erst recht.

Dr. Werner Renaud, Achim Kinzelmann, Dr. Detlef Koch, Dr. Peter-Ulrich Kinzl, Stuttgart

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Internationales Recht

Vollstreckbarerklärung eines italienischen Mahnbescheids ("decreto ingiuntivo")

Mit Beschluss vom 25.01.2006 hat das Oberlandesgericht Zweibrücken entschieden, dass ein italienischer Mahnbescheid, der nach Einlegung des Widerspruchs gemäß Artikel 648 der italienischen Zivilprozessordnung ("cpc") für vorläufig vollstreckbar erklärt wird, eine gerichtliche Entscheidung im Sinne des Artikel 32 EuGVVO darstellt, die nach deren Kapitel III für vollstreckbar erklärt werden kann. Eine Entscheidung im Sinne der EuGVVO setzt voraus, dass diese von einem Rechtsprechungsorgan erlassen wurde, das kraft seines Auftrags selbst über zwischen den Parteien bestehende Streitpunkte entscheidet und dass einer Anerkennung bzw. Vollstreckbarerklärung im Urteilsstaat ein kontradiktorisches Verfahren vorausgegangen ist oder hätte vorausgehen können. Diese Voraussetzungen waren hier erfüllt, da die Gewährung der vorläufigen Vollstreckung des Mahnbescheids erfolgte, nachdem die Antragsgegnerin Widerspruch eingelegt und ihre Einwendungen vorgebracht hatte. Der Abschluss des Klageverfahrens erster Instanz, in das das italienische Mahnverfahren nach Einlegung des Widerspruchs übergeht, ist nicht erforderlich; vielmehr reicht es gemäß Artikel 38 EuGVVO aus, dass der Mahnbescheid vorläufig vollstreckbar ist.

Werner Gaus, LL.M., Sebastian Tietz, Frankfurt am Main

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Markenrecht

Internationaler Markenschutz – Serbien und Montenegro

Mit Unabhängigkeitsreferendum vom 21.05.2006 wurde die Trennung Montenegros von Serbien beschlossen. Nach der Abspaltung des Teilstaats Montenegro zum 03.06.2006 ist die Republik Serbien alleinige Rechtsnachfolgerin der vormaligen staatlichen Gemeinschaft Serbien und Montenegro. Die Trennung der staatlichen Gemeinschaft Serbien und Montenegro hat unter anderem Auswirkungen auf international registrierte Marken, deren Schutz auf die staatliche Gemeinschaft Serbien und Montenegro erstreckt wurde bzw. erstreckt werden soll. Jede im Rahmen der internationalen Registrierung von Marken noch anhängige Benennung der staatlichen Gemeinschaft Serbien und Montenegro wird ab sofort als Benennung der Republik Serbien (Länderkürzel RS) angesehen; Schutz wird für das Gebiet der Republik Serbien gewährt. Im Rahmen bereits existierender internationaler Registrierungen, die auf das Gebiet der staatlichen Gemeinschaft Serbien und Montenegro erstreckt wurden, besteht Schutz derzeit nur für das Gebiet der Republik Serbien. Ob bereits existierende bzw. derzeit noch anhängige internationale Registrierungen zukünftig auch im Gebiet von Montenegro Schutz genießen werden, steht zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht fest. Sobald die Position Montenegros hierzu bekannt gemacht wurde, werden wir Sie selbstverständlich informieren.

Thomas Janssen, Dr. Mark Wiume, Katrin Rudolph, Stuttgart

Medizinrecht

1. Beschlüsse des Gemeinsamen Bundesausschusses

Zwei Beschlüsse des Gemeinsamen Bundesausschusses (G-BA) vom 17.10.2006 liegen dem Bundesministerium für Gesundheit zur Prüfung vor. Beanstandet das Ministerium sie nicht, treten sie nach Bekanntmachung im Bundesanzeiger in Kraft:

2. Vertragsarztrechtsänderungsgesetz

Das Vertragsarztrechtsänderungsgesetz (VÄndG) wird voraussichtlich zum 01.01.2007 in Kraft treten. Zu diesem Zeitpunkt werden die zahlreichen untergesetzlichen Bestimmungen – insbesondere die Bundesmantelverträge – jedoch noch nicht geändert sein. Eine Umsetzung ist insbesondere noch zu folgenden Punkten erforderlich:

Dem Vernehmen nach soll unter anderem vorgesehen sein, Teilgemeinschaftspraxen nur dann zuzulassen, wenn sich diese nicht auf überweisungsgebundene Leistungen (wie z.B. Labor- und Radiologieleistungen) beziehen. Die Umgehung des Verbots der Zuweisung gegen Entgelt soll bei diesen Konstellationen ausdrücklich unterbunden werden.

3. Verfahren zur OTC-Liste rechtswidrig

Der Europäische Gerichtshof hat mit Urteil vom 26.10.2006 entschieden, dass die sozialgesetzliche Regelung zur so genannten OTC-Liste in Deutschland gegen europäisches Recht verstößt. In der OTC-Liste sind die rezeptfreien Präparate aufgeführt, deren Kosten ausnahmsweise von den Krankenkassen erstattet werden dürfen. Das Urteil stärkt Pharmaunternehmen, deren Arzneimittel nicht in die Liste aufgenommen wurden. Nach Ansicht des Europäischen Gerichtshofs ist das vom deutschen Gesetzgeber vorgeschriebene Verfahren, nachdem der Gemeinsame Bundesausschuss (G-BA) den Ausschluss eines nichtverschreibungspflichtigen Medikaments von der OTC-Liste festlegen kann, nicht ausreichend transparent. Erforderlich sei für solche Fälle eine ausführliche Einzelfallbegründung, die von den betroffenen Unternehmen auch nachvollzogen werden kann. Abweichend vom deutschen Sozialrecht gestattet der Europäische Gerichtshof den Arzneimittelherstellern zudem, künftig Rechtsmittel gegen eine Entscheidung des G-BA einzulegen. Die Entscheidung geht zurück auf eine Klage des Pharmaunternehmens Pohl/Boskamp gegen den G-BA beim Sozialgericht Köln. Der Bundesausschuss hatte entschieden, die Präparate GeloMyrtol® und GeloMyrtol® forte zur Therapie akuter oder chronischer Sinusitiden beziehungsweise Bronchitiden nicht in die OTC-Liste aufzunehmen.

Ralf Kremer, Mirja Trautmann, Stuttgart

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Mietrecht

1. Staffelmietvereinbarung und Kündigungsverzicht

Im Rahmen einer Staffelmietvereinbarung für ein Wohnraummietverhältnis kann maximal ein vierjähriger Kündigungsausschluss vereinbart werden, und zwar, wie jetzt vom Bundesgerichtshof entschieden wurde, gerechnet ab Vertragsabschluss, nicht ab Mietbeginn. In diesem Zusammenhang sei nochmals auf die Rechtsprechung zum Kündigungsverzicht hingewiesen: Zulässig ist durch Individualvereinbarung ein mieterseitiger Kündigungsverzicht für die Dauer von fünf Jahre, formularvertraglich beidseitig für bis zu vier Jahre.

2. Beitritt zur Werbegemeinschaft

Der Bundesgerichtshof hat im Juli 2006 entschieden, dass eine Formularklausel im Gewerbemietvertrag mit der Verpflichtung des Mieters, einer Werbegemeinschaft beizutreten, unwirksam ist, wenn sie die Rechtsform der GbR nicht ausschließt. Als Gesellschafter einer GbR sei der Mieter weit reichenden Haftungsrisiken ausgesetzt, insbesondere hafte er dann auch persönlich für Wettbewerbsverstöße der GbR. Dies benachteiligt den Mieter unangemessen, weshalb eine solche vorformulierte Regelung unwirksam sei. Unwirksam ist zudem nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine solche Verpflichtung, wenn die Beiträge der Höhe nach weder bestimmt noch bestimmbar sind. Außerdem muss eine bestimmte Höchstgrenze feststehen, zum Beispiel ein bestimmter Prozentsatz der Miete.

Martina Bongen, Stuttgart

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Vergaberecht

1. Änderung der Vergabeverordnung

Am 01.11.2006 ist die Dritte Verordnung zur Änderung der Vergabeverordnung in Kraft getreten. Sie hat zum einen zu einer Anhebung der Schwellenwerte geführt. Zum anderen sind nun in allen europaweiten Ausschreibungen die Abschnitte 2 bis 4 der VOB/A 2006 und VOL/A 2006 und die VOF 2006 anzuwenden. Wegen der vergaberechtlichen Änderungen und Neuheiten möchten wir Sie auf unsere Mandanteninformation zum "Vergaberecht 2006" hinweisen, die Sie über unsere Homepage als PDF-Datei abrufen können.

2. Fehlende Verpflichtungserklärung führt zum Angebotsausschluss

Nach § 8 a Nr. 10 VOB/A, § 7 a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A und §§ 12 Abs. 3, 13 Abs. 3 VOF ? jeweils in der Fassung 2006 ? kann sich ein Bieter bei der Erfüllung eines Auftrages der Fähigkeit anderer Unternehmen bedienen. Will sich der Bieter entsprechender (Nach-) Unternehmen bedienen, muss er dem Auftraggeber gegenüber nachweisen, dass ihm die erforderlichen Mittel zur Verfügung stehen, zum Beispiel durch eine "Verpflichtungserklärung" des Unternehmens. Im Vergabehandbuch des Bundes wird sowohl in den Bewerbungsbedingungen als auch im Verzeichnis für Nachunternehmerleistungen eine entsprechende Verpflichtungsklärung verlangt. Das Oberlandesgericht München hat mit Beschluss vom 06.11.2006 entschieden, dass Angebote, denen eine in den Vergabeunterlagen geforderte Verpflichtungserklärung nicht beiliegt, wegen Unvollständigkeit von der Wertung auszuschließen sind. Noch weiter ist das Oberlandesgericht Saarbrücken in einer Entscheidung vom 21.04.2004 für Generalüber- oder -unternehmerangebote gegangen: Nach Ansicht des Oberlandesgerichts Saarbrücken muss ein solcher Bieter auch dann mit dem Angebot nachweisen, über die Mittel der vorgesehenen Nachunternehmen zugreifen zu können, wenn dies in den Vergabeunterlagen nicht verlangt wird. Dies ? so das Oberlandesgericht Saarbrücken ? sei eine selbstverständliche Obliegenheit desjenigen Bieters, der über keine oder nur unzureichende eigene Mittel verfüge.

3. Auftraggeber macht unzumutbare Vorgaben - was nun?

Für die Ver- und Entsorgungsanlage eines Universitäts-Klinikums verlangte der ausschreibende Auftraggeber, dass die eingesetzten fahrerlosen Fahrzeuge ihre Transporte auch bei Ausfall des Rechnersystems beenden können. Dies ist nach Feststellung eines Sachverständigen objektiv nicht möglich. In einem Urteil vom 01.08.2006 gibt der Bundesgerichtshof vor, wie in solchen Fällen zu verfahren ist: Der die Unmöglichkeit nachträglich erkennende Auftraggeber könne die Ausschreibung entweder aufheben oder die Leistungsanforderung ändern, um den Bietern Gelegenheit zur Abgabe neuer Angebote zu geben. Der Bieter, der die Unmöglichkeit erkenne, müsse den Auftraggeber hierauf hinweisen. Anderenfalls könne er nicht auf ein ordnungsgemäßes Vergabeverfahren vertrauen, so dass Schadenersatzansprüche gegen den ausschreibenden Auftraggeber wegen Fehler im Vergabeverfahren ausgeschlossen seien.

Dr. Lars Knickenberg, Stuttgart


Stand: 22.11.2006

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BRP Renaud und Partner, Rechtsanwalt, Notar, Patentanwalt, Wirtschaftskanzlei in Stuttgart und Frankfurt - Wirtschaftskanzlei