Die Tätigkeit des Architekten im Zusammenhang mit der Ersatzvornahme stellt in der Regel keine besondere und deshalb gesondert zur vergütende Leistung des Architekten dar.

Dies hat das OLG Hamm in seinem Urteil vom 19.11.2014 (Az. 12 U 58/14) entschieden. Das Gericht stellt darin fest, dass die Überwachung der Beseitigung von Baumängeln gemäß § 15 Abs. 2 HOAI a. F. zu den Grundleistungen der Leistungsphase 8 gehört. § 15 Abs. 2 Nr. 8 HOAI a. F. unterscheidet ausdrücklich nicht zwischen der Mängelbeseitigung durch den ursprünglich beauftragten Unternehmer und der Mängelbeseitigung im Wege der Ersatzvornahme. Eine besondere Vergütung kann nach den Ausführungen des Gerichts nur dann verlangt werden, wenn mit der Ersatzvornahme bereits erbrachte Leistungen erneut vorzunehmen sind oder die Leistungen des Architekten über die „normale“ Überwachung einer Mängelbeseitigung hinausgehen.

Dr. Rainer Laux, Dr. Andreas Digel, Figen Basoglu

Mit einem richtungsweisenden Urteil hat der Bundesfinanzhof in München (BFH) in seinem Urteil vom 14.05.2014 (Az. VIII R 25/11) zur Frage des Zeitpunkts der Gewinnrealisierung bei Abschlagszahlungen Stellung genommen. Die Entscheidung betrifft alle Planungsbüros, die gesetzlich zur Bilanzierung verpflichtet sind oder die ihren Gewinn durch einen Betriebsvermögensvergleich nach § 4 Abs. 1 EStG ermitteln. Ein Planungsbüro hatte geklagt, weil das zuständige Finanzamt die Bilanzierung der bereits in Rechnung gestellten Abschlagszahlungen als „unfertige Leistungen“ nicht anerkannt hatte und stattdessen die Abschlagszahlungen als Gewinn festsetzte.

Abschlagszahlungen sind nach § 8 HOAI 2002 bzw. § 15 HOAI 2009/2013 bereits vor Teilabnahme oder vollständiger Herstellung des Werkes fällig. Erforderlich ist lediglich, dass der Auftragnehmer die der Abschlagsrechnung zugrundeliegenden Leistungen abnahmefähig erbracht und eine prüfbare Rechnung vorgelegt hat. Damit ist nach Auffassung des BFH die Leistung verdient und der Abschlagszahlungsbetrag in der Bilanz gewinnerhöhend zu erfassen. Der Erhalt der Zahlung ist ausdrücklich nicht erforderlich.

Praktikable Möglichkeiten, die Konsequenzen des BFH-Urteils abzumildern, bestehen kaum: Zwar ist Voraussetzung für die Bilanzierung der Abschlagsrechnung ihre Prüffähigkeit und eine abnahmefähige Teilleistung. Die Teilabnahmefähigkeit dürfte indessen zumindest für jede Leistungsphase anzunehmen sein und auch das Ausstellen von nicht prüffähigen Abschlagsrechnungen ist nicht zu empfehlen. Bleibt die Möglichkeit, die „Angemessenheit“ der Abstände zwischen den Abschlagsrechnungen i. S. d. HOAI bürointern auch unter dem Gesichtspunkt Bilanzierung stärker ins Auge zu fassen oder aber mit dem Auftraggeber einen Zahlungsplan gemäß § 15 HOAI 2009/2013 zu vereinbaren.

Die Folgen des Urteils sind noch nicht absehbar, jedoch ist zu erwarten, dass bei Betriebs- prüfungen auf die richtige Behandlung von Abschlagsrechnungen in den nächsten Jahren in besonderem Maße geachtet wird. Allen Ingenieurbüros ist zu empfehlen, den eigenen Steuerberater auf das BFH-Urteil anzusprechen und die sich hieraus ergebenden Konsequenzen zu erörtern.

Dr. Rainer Laux, Dr. Andreas Digel, Figen Basoglu

Mit seiner Entscheidung vom 11.11.2014 hat der BGH (Az. X ZR 32/14) einem Bieter Schadensersatz wegen Erteilung eines Zuschlags zugesprochen, welcher auf einem offen
11.11.2015 sichtlich von einem Kalkulationsirrtum beeinflussten Angebot des Bieters beruhte.

Im konkreten Fall konnte der Bieter als Straßenbauunternehmer erfolgreich gegen die Vergabestelle der Straßenbaubehörde mit einem Schadenersatzanspruch aufrechnen. Das Gericht begründete den Anspruch mit einem Verstoß der Vergabekammer gegen die Rücksichtnahme auf die Bieterinteressen des Unternehmers. Dieser hatte aufgrund eines Irrtums nur ca. 1/6 des üblichen Preises für das Aufbringen eines Asphaltbinders veranschlagt. Obwohl der Kalkulationsirrtum für die Vergabestelle offensichtlich war, erteilte sie den Zuschlag auf das Angebot des Bieters.

Dieser Praxis erteilte der BGH eine Absage. Nach Auffassung des Gerichts hätte der Vergabestelle klar sein müssen, dass bei verständiger wirtschaftlicher Betrachtung die zu erbringende Bauleistung in keinem Verhältnis zu einer äquivalenten Gegenleistung stand. Indem die Vergabekammer – sogar trotz Hinweises des Bieters auf den Kalkulationsirrtum – den Zuschlag erteilte, verletzte sie ihre Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Bieters.

Dr. Rainer Laux, Dr. Andreas Digel, Figen Basoglu

Ein Beteiligter darf zulässigerweise den Beschluss einer Vergabekammer auf Gewährung von Akteneinsicht zugunsten eines anderen Beteiligten mit dem Rechtsmittel der Beschwerde angreifen. Das hat das OLG Frankfurt in einem Beschluss vom 12.12.2014 (Az. 11 Verg 8/14) bestätigt und sich damit der Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (VII Verg 40/7 und VII Verg 12/08) angeschlossen.

Die Vergabekammer hatte der unterlegenen Bieterin durch Beschluss Akteneinsicht in die nur teilweise geschwärzten Vergabeunterlagen der beauftragten Bieterin gewährt. Mit der hiergegen eingelegten Beschwerde wollte die beauftragte Bieterin die Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer erwirken, da sie hierin einen Eingriff in ihr Geheimhaltungsinteresse gegenüber der Konkurrenz sah. Obwohl das Gericht die Beschwerde im Ergebnis als unbegründet zurückwies, hat es die Beschwerde als Rechtsmittel gegen Zwischenentscheidungen für zulässig erklärt, soweit durch den Vollzug des Beschlusses Rechte des von der Akteneinsicht Betroffenen in einer durch die Hauptsachentscheidung nicht wieder gut zu machenden Weise beeinträchtigt werden können. So lag es hier, da die vorläufig gewährte Einsichtnahme durch die unterlegene Bieterin nicht mehr hätte rückgängig gemacht werden können. Diese Fallkonstellation rechtfertigte nach Auffassung des Gerichts eine Abweichung vom Prinzip, dass Zwischenentscheidungen der Vergabekammer grundsätzlich nicht selbständig angreifbar sind.

Dr. Rainer Laux, Dr. Andreas Digel, Figen Basoglu

Nicht nur im Niedriglohnsektor, sondern auch in Planungsbüros ist das MiLoG wegen seiner Geltung für Praktikanten zu beachten. Hierunter fallen nach der gesetzlichen Definition Personen, die eingestellt werden, um berufliche Fertigkeiten, Kenntnisse, Fähigkeiten oder berufliche Erfahrungen zu erwerben, ohne dass es sich hierbei um eine Berufsausbildung handelt. Aus diesem Grund sollten sich auch Architekten und Ingenieure mit den gesetzlichen Rahmenbedingungen auseinandersetzen und die gesetzlichen Ausnahmetatbestände kennen.

Das Gesetz gewährt jedem Arbeitnehmer einen gesetzlichen Anspruch auf einen Stundenlohn von 8,50 € brutto je Zeitstunde. Dieser Anspruch ist zwingend und ist somit zwischen Arbeitgeber und Arbeitgeber nicht frei verhandelbar. Verstößt der Arbeitgeber gegen die gesetzliche Verpflichtung zur Zahlung des Mindestlohns, drohen empfindliche Geldbußen von bis zu 500.000 €. Als weitere Sanktion kann gegen den Arbeitgeber ab einer verhängten Geldbuße von 2.500 € ein Ausschluss von der Vergabe öffentlicher Aufträge „für eine angemessene Zeit“ erfolgen. Die Unterschreitung des Mindestlohns stellt daher kein bloßes Kavaliersdelikt dar, sondern ist für den Arbeitgeber mit der Gefahr erheblicher finanzieller Einbußen verknüpft.

Zu beachten ist auch, dass ein Unternehmer dem Arbeitnehmer eines von ihm beauftragten anderen Unternehmers für dessen Mindestlohn in Höhe des Nettobetrags entsprechend dem § 14 Arbeitnehmer-Entsendegesetz (AEntG) wie ein Bürge haftet. Damit hat der Gesetzgeber allen Umgehungsversuchen eine klare Absage erteilt.

Dennoch bestehen bei bestimmten Arbeitsverträgen Ausnahmen von der Verpflichtung zur Zahlung des Mindestlohns, welche eine nicht unerhebliche Anzahl von Praktikumsverhältnissen umfassen. Ausgenommen vom Anwendungsbereich des MiLoG sind etwa Pflichtpraktika im Rahmen von Schule, Ausbildung oder Studium, sowie Praktika zur Berufsorientierung und zur Einstiegsqualifizierung nach SGB III oder zur Berufsausbildungsvorbereitung nach den BBiG. Gleiches gilt für freiwillige, studienbegleitende Praktika unter drei Monaten.

Soweit Ingenieure die Praktikanten beschäftigen, sollten sie stets genau prüfen, ob sie Mindestlohn zahlen müssen oder nicht. Dies ist insbesondere angesichts der erheblichen staatlichen Sanktionsmöglichkeiten zu empfehlen. Auch sollten Planer die Einhaltung des MiLoG bei Untervergabe von Planungsleistungen an Subunternehmer beachten und angemessene Kontroll- und Kündigungsrechte vertraglich regeln.

Dr. Rainer Laux, Dr. Andreas Digel, Figen Basoglu

Ohne eine Abnahme kann eine Verjährungsfrist bei einem Vollarchitekturvertrag ausnahmsweise nur dann zu laufen beginnen, wenn feststeht, dass Leistungen der Leistungsphase 9 oder sonstige Erfüllungsleistungen aus dem Vertrag nicht mehr zu erbringen sind. Der Ablauf der Gewährleistungsfrist gegenüber dem letzten Bauausführenden kann zwar diesen Umstand rechtfertigen, erfordert jedoch die Darlegung und den Beweis durch den Architekten, wann die letzte Gewährleistungsfrist abgelaufen ist (OLG Brandenburg, Urteil vom 03.12.2014 – Az. 4 U 40/14).

Im konkreten Fall hatte der Architekt nach der Leistungsphase 8 keine Teilabnahme vereinbart. Eine ausdrückliche Abnahme nach Leistungsphase 9 fehlte. Auch eine konkludente Abnahme konnte nicht festgestellt werden. Da der Architekt nicht darlegte, wann die letzte Gewährleistungsfrist gegenüber den Bauausführenden abgelaufen ist, konnte er sich nicht auf die Verjährung der Ansprüche des Auftraggebers berufen.

Dr. Rainer Laux, Dr. Andreas Digel, Figen Basoglu