Schwellenwerte 2020

Seit dem 01.01.2020 gelten neue Schwellenwerte, die für den Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts gemäß GWB, VgV, KonzVgV, VSVgV, SektVO etc. relevant sind. Die Schwellenwerte wurden gegenüber den in den Jahren 2018/2019 geltenden Werten durchgehend reduziert. Nunmehr gelten folgende Werte:

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VOB/A 2019 vollständig in Kraft getreten

Bereits im Februar diesen Jahres wurde die VOB/A 2019 im Bundesanzeiger veröffentlicht. Der Abschnitt 1 der VOB/A (Basisparagrafen) für Vergabeverfahren unterhalb des Schwellenwerts gilt für Vergaben des Bundes seit dem 01.03.2019 und aufgrund ent­sprechender Erlasse inzwischen auch in den Bundesländern; in Baden-Württemberg ist der 1. Abschnitt der VOB/A 2019 zum Beispiel seit dem 01.04.2019 anzuwenden.

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Veröffentlichung neue VOB/A 2019

Im Bundesanzeiger vom 19.02.2019 wurde die VOB/A 2019 veröffentlicht. Aufgrund
eines Einführungserlasses des Bundesministeriums des Inneren, für Bau und Heimat (BMI) haben die Behörden im Zuständigkeitsbereich des BMI den Abschnitt 1 der VOB/A (Basisparagrafen) seit dem 01.03.2019 anzuwenden. Die Anwendung der Abschnitte 2 (VOB/A – EU) und 3 (VOB/A – VS) erfolgt erst, wenn die entsprechenden Verweisungsnormen in der Vergabeverordnung (VgV) bzw. der Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit (VSVgV) geändert werden.

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Spekulationsangebote sind auszuschließen!

Bereits in einem Beschluss vom 18.05.2004 hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass Angebote von der Wertung auszuschließen sind, in denen der Bieter die Kosten einer Leistungsposition in die Einheitspreise anderer Positionen verschiebt (sogenannte Mischkalkulation). Die Umsetzung dieser Rechtsprechung erwies sich für Auftraggeber vielfach als schwierig: Zwar konnten auffallend niedrige, nicht kostendeckende Einheitspreise identifiziert werden. Der Ausschluss solcher Angebote scheiterte dann aber häufig am fehlenden Nachweis einer Mischkalkulation. Denn die Vergabekammern und -senate verlangten vom Auftraggeber den Nachweis, dass vom Bieter für eine bestimmte Leistungsposition kalkulierte Kosten zu einem höheren Einheitspreis einer anderen Leistungsposition führt (siehe zum Beispiel KG, Beschluss vom 14.08.2012 – Verg 8/12), was selten möglich war.

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Änderung der anerkannten Regeln der Technik zwischen Vertragsschluss und Abnahme – was nun?

Ändern sich die anerkannten Regeln der Technik zwischen Vertragsschluss und Abnahme, stellen sich zwei Fragen: Zum einen danach, ob der Auftragnehmer die Einhaltung der „alten“ oder „neuen“ anerkannten Regeln der Technik schuldet und zum anderen, ob dem Auftragnehmer gegebenenfalls eine höhere Vergütung zusteht, falls die „neuen“ Regeln eine aufwendigere Ausführung erfordern. Hierzu hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 14.11.2017 (AZ: VII ZR 65/14) eine grundlegende Entscheidung getroffen:

1. Zunächst hat der Bundesgerichtshof klargestellt, dass der Auftragnehmer die anerkannten Regeln der Technik einzuhalten hat, die zum Zeitpunkt der Abnahme gelten. Der Auftragnehmer darf also nicht allein darauf achten, welche anerkannten Regeln der Technik zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses oder der Abgabe seines Angebots gelten, sondern muss Fortentwicklungen beobachten. Übergeht er eine Neuerung in den anerkannten Regeln der Technik, so dass seine Leistung zum Zeitpunkt der Abnahme nicht den dann geltenden Regeln entspricht, ist seine Leistung mangelhaft.

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Neue Schwellenwerte für das EU-Vergaberecht ab 01.01.2018

Ab 01.01.2018 gelten neue Schwellenwerte, bei deren Erreichen öffentliche Auftraggeber das Kartellvergaberecht zu beachten haben. Obwohl die EU-Verordnungen, mit denen die Schwellenwerte festgelegt werden, noch nicht veröffentlicht sind, sind bereits folgende Schwellenwerte bekannt.

• Bauaufträge: 5.548.000,00 € (statt bisher 5.225.000,00 €)
• Liefer- und Dienstleistungsaufträge: 221.000,00 € (statt bisher 209.000,00 €)
• Liefer- und Dienstleistungsaufträge im Sektorenbereich: 443.000,00 € (statt bisher 418.000,00 €)
• Liefer- und Dienstleistungsaufträge von obersten und oberen Bundesbehörden: 144.000,00 € (statt bisher 135.000,00 €)

Dr. Lars Knickenberg

Wettbewerbsregistergesetz am 29.07.2017 in Kraft getreten

Am 29.07.2017 ist das Gesetz zur Einführung eines Wettbewerbsregisters überwiegend in Kraft getreten. Es sieht die Einrichtung eines zentralen Wettbewerbsregisters beim Bundeskartellamt vor. In das Register werden bestimmte strafrechtliche Verurteilungen und Strafbefehle sowie Bußgeldentscheidungen gegen Unternehmen und ihre leitenden Angestellten eingetragen. Bei den Straftaten und Vergehen handelt es sich insbesondere um solche, die für die vergaberechtliche Beurteilung der Eignung eines Unternehmens relevant sind; eingetragen werden deshalb zum Beispiel Verurteilungen wegen Geldwäsche, Betrug zu Lasten der öffentlichen Hand, Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr sowie Vorteilsgewährung. Darüber hinaus werden Verstöße gegen umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen in das Register eingetragen.

Öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99 GWB wie z.B. der Bund, die Länder, Landkreise, Städte und Gemeinden werden verpflichtet, beim Register eine Anfrage zu demjenigen Bieter zu stellen, der in einem Vergabeverfahren den Zuschlag erhalten soll. Die Pflicht zur Abfrage gilt bereits bei einem Auftragswert von geschätzt 30.000,00 €. Sektorenauftraggeber nach § 100 GWB und Konzessionsgeber gemäß § 101 GWB müssen eine entsprechende Abfrage stellen, wenn Aufträge die sogenannten Schwellenwerte erreichen. Welche Konsequenzen der Auftraggeber aus den Eintragungen zieht, richtet sich nach der einschlägigen Vergabeordnung. So sieht z.B. § 123 GWB; § 6e EU VOB/A den zwingenden Ausschluss von Angeboten solcher Bieter vor, die etwa wegen Subventionsbetrug oder Bestechlichkeit und Bestechung im geschäftlichen Verkehr rechtskräftig verurteilt sind. Daneben gibt es fakultative Ausschlussgründe. Hierzu zählt § 124 GWB etwa Verstöße gegen umwelt-, sozial- oder arbeitsrechtliche Verpflichtungen.

Die Eintragung eines Unternehmens in das Wettbewerbsregister ist wegen des drohenden Ausschlusses im Vergabeverfahren mit erheblichen Konsequenzen verbunden. Deshalb werden Eintragungen über Straftaten spätestens nach fünf und über Bußgeldentscheidungen spätestens nach drei Jahren aus dem Register gelöscht. Durch ein sogenannte „Selbstreinigung“ kann das betroffene Unternehmen eine frühere Löschung aus dem Wettbewerbsregister erreichen. Die Selbstreinigung setzt nach § 125 GWB im Wesentlichen voraus, dass das Unternehmen die Folgen einer Straftat oder eines sonstigen Fehlverhaltens ausgleicht, dass das Unternehmen mit den Ermittlungsbehörden und einem eventuell beteiligten öffentlichen Auftraggeber umfassend bei der Aufdeckung der Straftat kooperiert und Maßnahmen ergreift, um weitere Fehlverhalten zu verhindern. In Betracht kommen dabei insbesondere Compliance-Maßnahmen, also die Implementierung eines Compliance-Management-Systems oder dessen Verbesserung.

Bis zur Einrichtung und vollen Funktionsfähigkeit des Wettbewerbsregisters wird noch einige Zeit vergehen, da zunächst Rechtsverordnungen unter anderem zu den technischen und organisatorischen Voraussetzungen erlassen werden müssen. Trotzdem sollten öffentliche Auftraggeber bereits jetzt die Abfrage eventueller Eintragungen zu dem für die Zuschlagserteilung vorgesehenen Bieter im Auge haben. Unternehmen, die sich an öffentlichen Vergabeverfahren beteiligen, sollten eine Eintragung in das Wettbewerbsregister unbedingt vermeiden und hierfür z.B. um ein Compliance-Management-System implementieren, um Straftaten zu verhindern.

Dr. Lars Knickenberg

Unterschwellenvergabeordnung – neue Regeln für die Vergaben von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen unterhalb der EU-Schwellenwerte

Der ganz überwiegende Teil der öffentlichen Auftragsvergaben erreicht nicht die sogenannten Schwellenwerte, unterliegt also nicht dem EU- bzw. Kartellvergaberecht. Für diese Vergaben wird künftig die Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) gelten, die in diesen Tagen im Bundesanzeiger veröffentlicht wird. Die UVgO regelt die Vergabe öffentlicher Liefer- und Dienstleistungsaufträge. Sie ersetzt die VOL/A und enthält unter anderem Regelungen über die Vergabe freiberuflicher Leistungen. Zu beachten sind insbesondere folgende Punkte:

  1. Die UVgO tritt nicht mit ihrer Veröffentlichung in Kraft, sondern erst durch einen gesetzlichen Verweis. Neben dem Bund muss also in jedem Bundesland separat entschieden und geregelt werden, ob die UVgO Anwendung findet. Mit den Verweisen wird auch geregelt, welche (öffentlichen) Auftraggeber die UVgO anzuwenden haben.
  1. Im Aufbau orientiert sich die UVgO an der im April 2016 in Kraft getretenen, oberhalb der Schwellenwerte zu beachtenden Vergabeverordnung (VgV). Die UVgO stellt allgemeine Vergabegrundsätze wie Transparenz, Gleichbehandlung, Wirtschaftlichkeit, Förderung mittelständischer Interessen etc. auf und regelt die verschiedenen Vergabearten. Aufgegeben wurde der Vorrang der öffentlichen vor der beschränkten Ausschreibung, die nun gleichwertig nebeneinander stehen. Für die Vergabe freiberuflicher Leistungen gibt die UVgO lediglich vor, dass Wettbewerb zu schaffen ist, soweit dies nach der Natur des Geschäfts oder den besonderen Umständen möglich ist. Hier besteht also eine größere Freiheit für den Auftraggeber als bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen.
  1. Wie die VgV fördert auch die UVgO die elektronische Auftragsvergabe. So sollen die Vergabeunterlagen elektronisch abrufbar sein. Die Abgabe von Angeboten in Papierform kann der Auftraggeber nur noch in einer Übergangszeit bis Ende 2019 zulassen. Bereits ab 2019 muss er auch Teilnahmeanträge und Angebote akzeptieren, die elektronisch übermittelt werden. Ab 2020 hat der Auftraggeber Teilnahmeanträge und Angebote in elektronischer Form anzufordern, Angebote in Papierform sind dann nicht mehr zuzulassen.
  1. Anders als die VOL/A enthält die UVgO Regelungen über die Eignung von Bewerbern und Bietern, die Aufstellung von Eignungskriterien, die sogenannte Eignungsleihe sowie durch den Verweis auf das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) zu Vergabesperren und der Möglichkeit zur sogenannten Selbstreinigung der Bieter. Damit wird das UVgO in einem sensiblen Punkt für mehr Rechtsklarheit sorgen.
  1. Wie bereits die VOB/A 2016 trifft auch die UVgO Regelungen zu Auftragsänderungen. Durch einen Verweis auf das GWB wird klargestellt, dass wesentliche Änderungen eines Auftrags während der Vertragslaufzeit ein neues Vergabeverfahren erfordern. Eine wesentliche Änderung des Vertrags liegt insbesondere vor, wenn sich andere Bieter um den geänderten Auftrag beworben hätten oder mit der Änderung eine erhebliche Ausweitung des Auftragsumfangs verbunden wäre. Ohne neue Ausschreibung können Aufträge u.a. dann geändert werden, wenn der Gesamtcharakter des Auftrags nicht geändert und der Wert der Änderung nicht mehr als 20 % des ursprünglichen Auftragswertes beträgt. Mit der 20 %-Grenze bleibt die UVgO hinter den vergleichbaren Vorgaben im GWB zurück, das die Grenze für Liefer- und Dienstleistungsaufträge oberhalb der EU-Schwellenwerte bei 10 % setzt. Anders als die VOB/A sowie das GWB trifft die UVgO keine Regelung, ob der ursprüngliche Vertrag wegen der Leistungsänderung gekündigt werden darf.
  1. Auch wenn einige Details noch unklar sind und erst durch die Praxis und Rechtsprechung geklärt werden müssen, ist die UVgO zu begrüßen. Sie führt zu einer Angleichung der Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte an die EU-Vergaben. Deshalb wird bei dem Verständnis der Vergabevorschriften noch mehr als bisher auf Entscheidungen zurückgegriffen werden, die zum EU-Vergaberecht ergehen. Einen primären Rechtsschutz, wie er zum EU-Vergaberecht besteht, sieht die UVgO nicht vor. Insoweit bleibt es bei den bisherigen, länderspezifischen Regelungen und der (streitigen) Möglichkeit, Rechtsschutz vor den Zivilgerichten zu suchen.

Dr. Lars Knickenberg

Keine Verpflichtung zur Ortsbesichtigung für Bieter auf eine öffentliche Ausschreibung

Ein öffentlicher Auftraggeber hat gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A Leistungsbeschreibungen eindeutig und erschöpfend zu gestalten. Alle Bewerber sollen auf Grundlage der Ausschreibung ihre Preise sicher errechnen können. Dem Bieter dürfen keine umfangreichen Vorarbeiten abverlangt werden.

Das OLG Hamm stellte mit Urteil vom 14.10.2016 klar, dass aufgrund dieser Regelung der Bieter ohne vorherige Ortsbesichtigung in die Lage versetzt werden muss, ein umfassendes Angebot abzugeben. Der Ausschreibungstext muss ausreichend für die Angebotserstellung sein.

In dem Fall kalkulierte die Auftragnehmerin, die bei der Ertüchtigung einer Eisenbahnunterführung anfallende Suspension in Erdbecken in unmittelbarer Nähe der Baustelle aufzufangen. Nach Zuschlagserteilung stellte sie fest, dass der Platz für die Errichtung von Erdbecken nicht ausreichte und bot das Auffangen der Suspension auf andere Weise per Nachtrag an. Die Auftraggeberin wehrte sich mit dem Argument, in den Vergabeunterlagen habe sie klar vorgegeben, dass sich die Bieter über die Begebenheiten der späteren Baustelle vor Ort zu informieren hätten. Die Auftragnehmerin hätte deshalb wissen müssen, dass für Erdbecken kein Platz zur Verfügung stehen würde. Dem widerspricht das Gericht. Die Auftragnehmerin dürfe zwischen den verschiedenen Möglichkeiten des Auffangens der Suspension frei wählen, da sich aus der Ausschreibung nicht ergebe, dass die Möglichkeit der Errichtung eines Erdbeckens ausgeschlossen sei. Aufgrund des § 7 Abs. 1 VOB/A kommt es auf eine etwaige Verpflichtung zum Ortstermin nicht an.

Jula Zenetti, LL.M.

Vergabeverstöße sind sofort zu rügen

Häufig werden Vergaberechtsverstöße in der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen vom Bieter übergangen, weil sie sich Hoffnung auf den Zuschlag machen und mit einer Beanstandung ihre Chancen hierauf gefährdet sehen. Das ist riskant: In diese Spekulation ist nämlich das Risiko einzustellen, bei dennoch an einen Dritten erfolgtem Zuschlag mit einem Vergabenachprüfungsverfahren ausgeschlossen zu sein: So kann etwa ein Zuschlagskriterium der Wertungsmatrix im Nachprüfungsverfahren nicht mehr beanstandet werden, wenn im vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb eine Frist zur Abgabe des Angebots abgegeben war und innerhalb dieser Frist keine Rüge des Wertungskriteriums erfolgte. Zweck der Rügeobliegenheit ist es, etwaige Vergaberechtsfehler im frühestmöglichen Stadium korrigieren und dadurch verhindern zu können, dass am Vergabeverfahren beteiligte Bieter erkannte und erkennbare Verstöße gegen das Vergaberecht sammeln und so lange mit einer Beanstandung warten, bis klar ist, dass ihre Spekulation, den Zuschlag zu erhalten, nicht aufgegangen ist. Erkennbar ist jeder Verstoß, der sich bei Beachtung der gebotenen Sorgfalt erschließt. Dabei ist nicht auf einen Vergaberechtsexperten, sondern auf den fachkundigen Bieter mit den üblichen Kenntnissen aus dem durch die spezielle Ausschreibung angesprochenen Bieterkreis abzustellen (VK Brandenburg – VK 20/15).

Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen