Keine Nachforderung nachträglich vorzulegender Unterlagen

In einem Beschluss vom 17.02.2016 hat das Oberlandesgericht Düsseldorf klargestellt, dass Erklärungen oder Nachweise, die erst nach Abgabe des Angebots auf gesonderte Aufforderung des Auftraggebers von den Bietern vorzulegen sind, nicht nachgefordert werden dürfen, falls sie vom Bieter nicht oder nicht rechtzeitig eingereicht werden. In dem entschiedenen Fall hatte der Auftraggeber von dem für den Zuschlag vorgesehenen Bieter die Vorlage von Referenzen verlangt, wie es in den Vergabeunterlagen vorbehalten war.

Als der Bieter nachgeforderte Referenzen innerhalb der Nachfrist vorlegte, wollte der Auftraggeber ihn beauftragen. Zu Unrecht, wie das Oberlandesgericht Düsseldorf entschieden hat. Denn eine Nachforderung erst nach Angebotsabgabe angeforderter Unterlagen ist nicht zulässig. Zwar erging die Entscheidung zu § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A, sie gilt aber in gleicher Weise für den seit April 2016 maßgeblichen § 16a EU VOB/A.

Dr. Lars Knickenberg

Wertungskriterien und Mindestanforderungen an Nebenangebote im Unterschwellenbereich

In einem Beschluss vom 10.05.2016 hat der Bundesgerichtshof zum einen seine Rechtsprechung bestätigt, dass die ausschreibende Stelle keine an Nebenangebote zu stellenden Mindestanforderungen benennen muss. Während solche Mindestanforderungen im Anwendungsbereich des 4. Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zwingend vorzugeben sind (siehe z.B. § 8 EU Abs. 2 Nr. 3 lit. b) VOB/A), gibt es keine entsprechenden Bestimmungen für Vergaben im Unterschwellenbereich. Deshalb reicht es aus, wenn die Vergabestelle vorgibt, dass Ausführungsvarianten eindeutig und erschöpfend zu beschreiben sind und alle Leistungen umfassen müssen, die zu einer einwandfreien Ausführung erforderlich sind.

Zum anderen hat sich der Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 10.05.2016 mit der Frage auseinandergesetzt, ob die Vergabestelle im Unterschwellenbereich Wertungskriterien bereits vor der Veröffentlichung der Ausschreibung festlegen muss, falls sie nicht den Preis zum einzigen Wertungskriterium erhebt. Diese Frage hat der Bundesgerichtshof nur unter der Voraussetzung bejaht, dass das wirtschaftlichste Angebot ohne ausdrücklich formulierte Wertungskriterien nicht nach transparenten und willkürfreien Gesichtspunkten bestimmt werden kann. Nach Ansicht des Bundesgerichtshofs wird es sich vielfach objektiv bestimmen lassen, anhand welcher Kriterien die Vergabestelle Nebenangebote werten wird, so dass keine Gefahr einer intransparenten Vergabeentscheidung bestehe. Hier sei stets auf den Einzelfall abzustellen. Lege die ausschreibende Stelle Wertungskriterien im Vorfeld fest, müssten diese auch bekannt gemacht werden.

Im Unterschwellenbereich ist der öffentliche Auftraggeber bei der Berücksichtigung von Nebenangeboten und der Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots freier als im Oberschwellenbereich. Diese Freiheit kann allerdings zu Unsicherheiten führen. Deshalb kann es im Einzelfall durchaus hilfreich sein, sich auch im Unterschwellenbereich an den Vorschriften zu orientieren, die im Oberschwellenbereich gelten, also z.B. Mindestanforderungen an Nebenangebote vorzugeben und Wertungskriterien festzulegen.

Dr. Lars Knickenberg

Entschädigung des Bieters für funktionale Leistungsbeschreibung

Muss ein Bieter umfangreiche Vorarbeiten leisten, um seine Preise zu kalkulieren, steht ihm ein Anspruch auf Entschädigung in Höhe seiner allgemeinen Geschäftskosten zu. Mit dieser aktuellen Entscheidung stärkt das OLG Hamm (Az. 17 U 130/12) die Rechte von Bietern, die sich auf eine funktionale Leistungsbe- schreibung bewerben. Das OLG führt in seinen Entscheidungsgründen aus, dass der Ausschreibende bei einer Ausschreibung nach Leistungsprogramm, Planungs- und Berechnungsleistungen auf den Bieter verlagert. Der Bieter kann sich dann nicht darauf beschränken, wie bei einer klassischen Ausschreibung lediglich eine vorgeplante Leistung zu bepreisen. Für seinen Planungsaufwand darf er als Ausgleich Aufwendungsersatz verlangen. Ein Gewinnanteil ist in diesen Ersatzanspruch aber nicht einzurechnen. Als Maßstab für eine angemessene Entschädigung kann deshalb nicht die HOAI herangezogen werden, da sie einen entsprechenden Gewinnanteil enthält. Stattdessen sind die üblicherweise für die Angebotsbearbeitung als Teil der allgemeinen Geschäftskosten kalkulierten Ansätze zugrunde zu legen. Eine entsprechende Festlegung der Entschädigung ist nach § 8 Abs. 8 Nr. 1 VOB/A zwingend und darf auch nicht durch eine anderweitige Regelung in den Ausschreibungsunterlagen umgangen werden. Allerdings steht dem Ausschreibenden ein Ermessensspielraum hinsichtlich der Entschädigungshöhe zu. Die gerichtliche Überprüfung beschränkt sich dann auf die Frage, ob die Ermessensgrenze eingehalten wurde.

Dr. Rainer Laux, Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen

Bietergemeinschaft aus konzerneigenen Unternehmen zulässig

Bislang war umstritten, ob der Zusammenschluss von Tochter- oder Enkelgesellschaften eines Konzerns zu einer Bietergemeinschaft (BIEGE) wettbewerbsrechtlich zulässig ist. Das OLG Düsseldorf hat nun zugunsten solcher Zusammenschlüsse entschieden, dass hierdurch weder Wettbewerbs- noch Kartellrecht verletzt werden (Az. Verg 6/15). Der Entscheidung lag ein offenes Vergabeverfahren einer Krankenkasse zum Abschluss von Rabatt-Rahmenvereinbarungen für Arzneiwirkstoffe in mehreren Fachlosen zugrunde. Der Zuschlag erging unter anderem an zwei Bietergemeinschaften größerer Konzerne. Bei einer dieser Bietergemeinschaften kontrollierte die Muttergesellschaft die Geschäftsanteile der als Bietergemeinschaft zusammengeschlossenen Tochter- und Enkelunternehmen vollständig, bei der anderen schlossen sich Mutter- und Tochtergesellschaft zusammen. Gegen die Vergabe strengte eine unterlegene Einzelbieterin ein Nachprüfungsverfahren an. Sie trug im Verfahren vor, dass der Zusammenschluss mehrerer konzerneigener Unternehmen zu einer Bietergemeinschaft gegen kartell- und vergaberechtliche Bestimmungen des GWB verstößt.
Dem folgte das OLG Düsseldorf nicht. Es sprach den Konzernen für derartige Zusammenschlüsse ein Konzernprivileg zu. Dieses erlaubt die Einflussnahme des Mutterkonzerns auf solche Zusammenschlüsse. Ein Wettbewerbsverstoß könnte nur dann angenommen werden, wenn ein Konzern mehrere konkurrierende Angebote durch sein Tochterunternehmen abgeben lässt, ohne Vorkehrungen zu treffen, dass die Angebotsinhalte nicht untereinander bekannt werden. Diese Besonderheit war im vorliegenden Fall nicht gegeben. Eine Benachteiligung kleinerer und mittlerer Wettbewerber sah das Gericht in den Zusammenschlüssen ebenfalls nicht. Das OLG Düsseldorf führte hierzu aus, dass die Ausschreibungen gesetzlicher Krankenkassen oftmals auf lediglich zwei Jahre befristet sind. Kleinere Unternehmen haben deshalb einen erweiterten Handlungsspielraum, um sich selbst zu starken Bietergemeinschaften zusammenzuschließen und so erfolgreich am Verfahren teilzunehmen.

Dr. Rainer Laux, Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen

Neue Beschaffung oder Auftragserweiterung?

Nach einer europaweiten Aus­schreibung über den Betrieb von Erstaufnahmeeinrichtun­gen für Asylbewerber mit einer Unterbringungskapazität von bis zu 900 Plätzen wollte der Auftraggeber bis zu 350 weitere Unterbringungsplätze vom selben Auftragnehmer betrei­ben lassen, ohne diese Plätze auszuschreiben. Hierzu berief sich der Auftraggeber auf eine Regelung im Vertrag, nach der er vom Auftragnehmer zusätzli­che geeignete Unterbringungs­kapazitäten fordern konnte. Diese Regelung hielt das Ober­landesgericht Dresden in einem Beschluss vom 07.07.2015 für nicht ausreichend und ver­pflichtete den Auftraggeber, weitere Unterbringungsplätze in einem neuen Vergabeverfah­ren auszuschreiben. Zwar kön­nen Vertragsanpassungsklau­seln eine vergaberechtsfreie Auftragsänderung und ­-erwei­terung zulassen. Vorausset­zung hierfür ist aber, dass die Vertragsanpassungsklausel ein­deutig erkennen lässt, unter welchen Umständen der Ver­trag wann und wie geändert werden kann. Diesen Anforde­rungen hielt die Regelung im ursprünglichen Vertrag über bis zu 900 Unterbringungsplätze nicht stand.

Dr. Lars Knickenberg

Mehrdeutige Ausschreibung rechtfertigt nicht die Aufhebung

Mit Beschluss vom 04.08.2015 hat das Oberlandesgericht Frankfurt die Rechtmäßigkeit der Aufhebung einer Ausschreibung beurteilt, die die Vergabestelle mit einer nicht eindeutigen Leistungsbeschreibung begründete. Diese Begründung rechtfertigt nicht die Aufhebung der Ausschreibung. Denn wenn eine Vergabestelle aufgrund eigenen Fehlverhaltens jede Ausschreibung sanktionslos aufheben könnte, hätte sie es selbst in der Hand, durch Verstöße gegen das Vergaberecht bestehenden Bindungen zu entgehen.

Eine Vergabestelle kann eine Ausschreibung wegen eigener Fehler zwar aufheben. Da solche Fehler jedoch regelmäßig keinen wichtigen Grund im Sinne der Vergabeordnungen darstellen, können sich die Vergabestellen mit der Aufhebung schadenersatzpflichtig machen.

Dr. Lars Knickenberg 

Vergaberecht: Vertragsänderung oder ausschreibungspflichtige Zusatzleistung?

Aufgrund eines bereits bestehenden Vertrags über die personelle und sachliche Ausstattung von Rettungswachen hat ein öffentlicher Auftraggeber angeordnet, weitere etwa 50 „Rettungsmittelwochenstunden“ zu erbringen. Der ursprüngliche Vertrag wäre damit um etwa 16 % erweitert worden. Hiergegen hat sich ein Konkurrent mit Erfolg vor dem Oberlandesgericht Schleswig zur Wehr gesetzt. Das Gericht hat die Unwirksamkeit der Vertragserweiterung festgestellt, so dass die zusätzlichen Rettungsmittelwochenstunden nun ausgeschrieben werden müssen.

Zur Begründung weist das Oberlandesgericht Schleswig in seinem Beschluss vom 28.08.2015 darauf hin, dass die zusätzlichen Wochenstunden nicht bereits im Ursprungsvertrag angelegt gewesen seien. Nur wenn der Ursprungsvertrag dem öffentlichen Auftraggeber ein hinreichend definiertes oder begrenztes einseitiges Leistungsbestimmungsrecht eingeräumt hätte, wäre der Auftraggeber ohne Durchführung eines Vergabeverfahrens berechtigt gewesen, die zusätzlichen Wochenstunden einseitig anzuordnen. Da der Ursprungsvertrag kein entsprechend qualifiziertes Leistungsbestimmungsrecht enthielt, hat das Gericht in den angeordneten weiteren Wochenstunden eine Neuvergabe gesehen, die in einem separaten Vergabeverfahren hätten beauftragt werden müssen. Da kein Vergabeverfahren durchgeführt wurde, lag eine unzulässige de-facto-Vergabe vor; der Vertrag war unwirksam.

Öffentliche Auftraggeber müssen bei jeder Auftragserweiterung prüfen, ob ein neues Vergabeverfahren einzuleiten oder ob die Auftragserweiterung auf Grundlage des bestehenden Vertrags ohne neue Ausschreibung erfolgen kann.

Dr. Lars Knickenberg 

Übernahme von Büro-Referenzen

Ein wichtiges „Asset” von Architekten- und Ingenieurbüros sind in der Vergangenheit abgewickelte Projekte. Diese Büro-Referenzen werden bei der Bewerbung um neue Aufträge nicht zuletzt in förmlichen Vergabeverfahren benötigt. Sie gehen nach nun inzwischen gefestigter Rechtsprechung der Vergabekammern nicht verloren, wenn z. B. gesellschaftsrechtliche Veränderungen erfolgen: z. B. kann sich ein neu gegründetes Architektur- oder Ingenieurbüro auf Referenzen des Vorgängerbüros berufen, wenn die Bearbeiter der früheren und des künftigen Projekts identisch sind. Referenzen sind in erster Linie personengebunden. Dies gilt insbesondere in VOF-Verfahren. Entscheidend ist, welchen Beitrag der jeweilige Mitarbeiter im Rahmen der Erarbeitung erbracht und welche Phasen des entsprechenden Projekts er begleitet hat. Erforderlich ist also eine zumindest weitgehende Identität zwischen den Personen, welche die Referenzaufträge bearbeitet haben und denjenigen, die den zu vergebenden Auftrag bearbeiten werden. Ist dies gegeben, können Referenzen von Vorgängerbüros ohne Bedenken verwendet werden.

Dr. Rainer Laux, Dr. Andreas Digel, Henrik Jacobsen

Fehleinschätzung des Auftraggebers und Aufhebung

Bei einer Ausschreibung im offenen Verfahren hatte ein Auftraggeber für die Montage des Überbaus einer Brücke den Einsatz von zwei Schwerlastkränen vorgesehen. In der einschlägigen LV-Position war die Montage entsprechend beschrieben und gleichzeitig klargestellt, dass auch eine gleichwertige Leistung angeboten werden dürfe. Als der günstigste Bieter die Montage mit einem Kran und einem Modultransporter anbot, schloss die Vergabestelle dieses Angebot als nicht zugelassenes Nebenangebot aus und hob die Ausschreibung auf. Zu Unrecht, wie die Vergabekammer Sachsen-Anhalt mit Beschluss vom 20.04.2015 entschieden hat. Es habe sich bei der angegebenen Montagetechnologie um eine technische Spezifikation gemäß § 7 EG Abs. 8 VOB/A gehandelt, die eine gleichwertige Ausführung – wie sie vom Bieter angeboten wurde – zulasse. Die Ausschreibung habe nicht wegen der nachträglich erkannten Montagemöglichkeit mit einem Kran und einem Modultransporter aufgehoben werden dürfen, um die Vergabeunterlagen grundlegend zu ändern. Denn eine vom Auftraggeber zunächst nicht erkannte Ausführungsvariante liege in seinem Verantwortungsbereich und könne die Aufhebung nicht rechtfertigen. Zwar steht dem Bieter kein Anspruch auf Zuschlagserteilung zu, jedoch kann er Schadenersatzansprüche geltend machen.

Dr. Lars Knickenberg 

Kalkulationsirrtum: Auftragnehmer darf Leistung verweigern

Immer wieder kommt es vor, dass Bieter nach Angebotsabgabe einen Kalkulationsfehler feststellen und deshalb nicht beauftragt werden wollen. Zwar darf der Auftraggeber gemäß § 16 VOB/A; § 19 VOL/A den Zuschlag nicht auf Angebote mit einem unangemessen niedrigen Preis erteilen, hierauf kann sich aber nicht der Bieter berufen, der einen niedrigen, nicht kostendeckenden Preis angeboten hat; die Zuschlagserteilung auf ein Angebot mit einem unangemessen niedrigen Preis ist wirksam. In einem vom Bundesgerichtshof mit Urteil vom 11.11.2014 entschiedenen Fall hatte ein Bieter, dessen Angebot 27 % unter dem des Nächstbietenden lag, den Auftraggeber vor Zuschlagserteilung auf einen Kalkulationsfehler hingewiesen und um den Ausschluss seines Angebots gebeten. Als der Auftraggeber den Bieter trotzdem beauftragte, verweigerte der Bieter die Ausführung. Hierauf kündigte der Auftraggeber den Vertrag, beauftragte den zweitplatzierten Bieter und verlangte vom Erstplatzierten die Mehrkosten von etwa 27 %. Im Ergebnis ohne Erfolg: Der Bundesgerichtshof hat klargestellt, dass ein Bieter sein Angebot trotz eines Kalkulationsirrtums zwar nicht anfechten könne, jedoch müsse der Auftraggeber bei der Auftragserteilung auf die Interessen des Bieters Rücksicht nehmen. Ist dem Auftraggeber der Kalkulationsirrtum bekannt, darf er den Zuschlag auf das Angebot dann nicht erteilen, wenn dem Bieter aus Sicht eines verständigen Auftraggebers bei wirtschaftlicher Betrachtung schlechterdings nicht mehr angesonnen werden kann, die Leistung zu dem irrig kalkulierten Preis auszuführen. Diese Schwelle war nach Ansicht des Bundesgerichtshofs überschritten, sodass der Auftraggeber das Angebot des Bieters nicht hätte bezuschlagen dürfen. Zu beachten ist, dass nicht jeder Kalkulationsfehler den Auftraggeber verpflichtet, von einer Zuschlagserteilung abzusehen. Ob der Auftraggeber den Zuschlag auf ein fehlerhaft kalkuliertes Angebot mit auffallend niedrigem Preis gegen den erklärten Willen des Bieters erteilen darf, hängt vom Einzelfall ab.

Dr. Lars Knickenberg