Online-Gründung der GmbH als first Step zum „virtuellen Notariat“

Zwar ist die Videokommunikation in den vergangenen Monaten zu einem festen Bestandteil des Arbeitsalltags geworden, notarielle Beurkundungstermine per Videokonferenz abzuhalten ist jedoch nach wie vor nicht möglich. Dies insbesondere aufgrund der für die Beurkundung erforderlichen Anwesenheit der Parteien bzw. jedenfalls eines Vertreters. Nach dem am 10. Februar 2021 veröffentlichten Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Umsetzung der europäischen Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG), welcher auf dem veröffentlichten Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) vom 18. Dezember 2020 aufbaut, sollen künftig erstmals (i) die Möglichkeit einer virtuellen Beurkundung bei einer GmbH-Gründung, (ii) digitale Registeranmeldungen als auch (iii) öffentliche Beglaubigungen qualifizierter elektronischer Signaturen mittels Videokommunikation möglich sein.

Zwar ist die Videokommunikation in den vergangenen Monaten zu einem festen Bestandteil des Arbeitsalltags geworden, notarielle Beurkundungstermine per Videokonferenz abzuhalten ist jedoch nach wie vor nicht möglich. Dies insbesondere aufgrund der für die Beurkundung erforderlichen Anwesenheit der Parteien bzw. jedenfalls eines Vertreters. Nach dem am 10. Februar 2021 veröffentlichten Gesetzesentwurf der Bundesregierung zur Umsetzung der europäischen Digitalisierungsrichtlinie (DiRUG), welcher auf dem veröffentlichten Referentenentwurf des Bundesministeriums der Justiz und für Verbraucherschutz (BMJV) vom 18. Dezember 2020 aufbaut, sollen künftig erstmals (i) die Möglichkeit einer virtuellen Beurkundung bei einer GmbH-Gründung, (ii) digitale Registeranmeldungen als auch (iii) öffentliche Beglaubigungen qualifizierter elektronischer Signaturen mittels Videokommunikation möglich sein.

I. Zweck und Hintergrund der Digitalisierungsrichtlinie
Die europäische Digitalisierungsrichtlinie (DigRL) (EU 2019/1151) bildet zusammen mit der „Richtlinie zu grenzüberschreitenden Umwandlungen, Verschmelzungen und Spaltungen“ das sog. EU Company Law Package. Mit der DigRL werden erstmals unionsweit harmonisierte Regeln zur (i) Online-Gründung von Kapitalgesellschaften, (ii) Online-Registrierung von Zweigniederlassungen und (iii) der digitalen Einreichung von Gesellschaftsunterlagen eingeführt. Die DigRL hat das Ziel, durch den Einsatz digitaler Verfahren und Instrumente die Gründung von Gesellschaften und die Errichtung von Zweigniederlassungen europaweit grenzüberschreitend zu vereinfachen, um diese Verfahren im Hinblick auf die Kosten, die Zeit und den Verwaltungsaufwand effizienter zu gestalten und zu beschleunigen.

II. Geplante Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie in Deutschland
Grundsätzlich müssen bis zum 1. August 2021 die wesentlichen Teile der DigRL durch die Mitgliedstaaten in nationales Recht umgesetzt werden. Den Mitgliedstaaten wurde allerdings in der Richtlinie eine Option zur Verlängerung der Umsetzungsfrist um ein Jahr eingeräumt, von der Deutschland Gebrauch gemacht hat. Eine Umsetzung ist nunmehr bis August 2022 verpflichtend.

III. Regelungsaspekte
Zur Umsetzung der Richtlinienvorgaben enthält der Referentenentwurf eine Reihe von Regelungen, die teilweise grundlegende Gesetzesänderungen u.a. im Beurkundungsgesetz (BeurkG), GmbH-Gesetz (GmbHG) und im Handelsgesetzbuch (HGB) zur Folge haben werden. Der derzeitige Stand des Regierungsentwurfs sieht insbesondere folgende Neuregelungen vor:     

  • Einführung notarieller Online-Verfahren zur Gründung einer GmbH sowie für Registereintragungen (siehe hierzu Ziffer 1. und 2.),
  • Anpassung des Bekanntmachungswesens für Registereintragungen sowie die Umstellung des Systems zur Offenlegung von Unterlagen zur Rechnungslegung (siehe hierzu Ziffer 3.) sowie
  • Verbesserung des grenzüberschreitenden Informationsaustausches im Registerwesen (Ziffer 4).

Hierzu im Einzelnen:

1. Einführung notarieller Online-Verfahren zur Gründung einer GmbH

a) Anwendungsbereich
Während die europäische DigRL nicht nur für die GmbH, sondern auch für die Aktiengesellschaft (AG) und die Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) die Möglichkeit der Online-Gründung vorsieht, macht der Regierungsentwurf der Bundesregierung von der in der DigRL vorgesehenen Opt-Out-Lösung Gebrauch, die Online-Gründung nur auf die Bargründung einer GmbH (einschließlich der Rechtsformvariante einer haftungsbeschränkten UG) zu beschränken. Das DiRUG sieht damit für sonstige Rechtsformen, insbesondere Personen- oder Aktiengesellschaften keine Online-Gründung vor. Auch ist eine Sachgründung einer GmbH, d.h. die Erbringung des Stammkapitals durch Sacheinlagen als Online-Gründung nicht möglich.

Konkret sieht der Regierungsentwurf vor, dass zukünftig sowohl die notarielle Beurkundung des Gesellschaftsvertrags einer GmbH als auch die im Rahmen der Gründung der Gesellschaft gefassten Gesellschafterbeschlüsse per Videokommunikation erfolgen können, § 2 Abs. 3 GmbHG-RefE, §§ 16a ff. BeurkG-RefE. Damit wird erstmals die Möglichkeit der notariellen Beurkundung von Willenserklärungen im Wege eines Online-Verfahrens eingeführt. Der Regierungsentwurf betrifft jedoch nur solche Gesellschafterbeschlüsse, die mit der Gründung der Gesellschaft in engem Zusammenhang stehen oder für diese erforderlich sind. Nach Abschluss des Gründungsverfahrens der Gesellschaft zu beurkundende Gesellschafterbeschlüsse, wie u.a. spätere Satzungsänderungen, Kapitalerhöhungen, Anteilsübertragungen oder Sitzverlegungen können daher nicht mittels Videokommunikation erfolgen und erfordern nach wie vor eine Präsenzbeurkundung.

Das DiRUG ermöglicht auch die Gründung der GmbH als UG im Wege des vereinfachten Verfahrens nach § 2 Abs. Ia GmbHG sowie unter Verwendung der als Anlage 2 vorgesehenen Musterprotokolle. Dies führt zu weiteren Zeit- und Kostenersparnissen gerade im Fall der Gründung von Vorratsgesellschaften sowie Kleinstunternehmen. Außerdem ermöglicht das DiRUG auch eine gemischte Beurkundung, die mit einem Teil der Beteiligten in Gegenwart des Notars und mit dem anderen Teil der Beteiligten mittels Videokommunikation erfolgt.

b) Videokommunikationssystem der Bundesnotarkammer
Für die Online-Gründung der GmbH wird der Bundesnotarkammer die Pflicht auferlegt, ein sicheres, manipulationsresistentes und zuverlässiges Videokommunikationssystem zu betreiben, auf das die Notare dann Zugriff haben sollen, § 78 BnotO-RefE. Für eine sichere Identifikation der Beteiligten sollen im Rahmen der Videokommunikation die Lichtbilder aus dem Chip des Personalausweises, des Passes oder des elektronischen Aufenthaltstitels der Urkundsbeteiligten ausgelesen werden. Während der Durchführung der digitalen Beurkundung soll der Notar eine elektronische Niederschrift über die Verhandlung aufnehmen. Anstelle der bislang vorgesehenen Unterzeichnung der Urkunde durch die Erschienenen, ist die elektronische Niederschrift mit qualifizierten elektronischen Signaturen zu versehen. Damit wird das Unterschriftserfordernis des § 2 Abs. 1 S. 2 GmbHG durch eine qualifizierte elektronische Signatur sämtlicher Gesellschafter ersetzt. Die bereits bestehenden gesetzlichen Anforderungen an diese qualifizierte elektronische Signatur werden hingegen nicht geändert.

Durch Anpassung der §§ 10a, 11 BnotO beschränkt das DiRUG die Urkundstätigkeit der Notare mittels Videokommunikation grundsätzlich auf deren Amtsbezirk. Dies ist bei einer Online-Gründung dann gewährleistet, wenn sich in seinem Amtsbereich der Sitz der betroffenen Gesellschaft oder der Wohnsitz eines Gesellschafters befindet. Sollte der Notar aber seine Amtspflichten per Videokonferenz nicht gewährleisten können, muss er auf eine Präsenzbeurkundung bestehen.

2. Online-Verfahren für Handelsregisteranmeldungen bei Kapitalgesellschaften
Darüber hinaus bringt das DiRUG für die Eintragung und Einreichung von Urkunden und Informationen zum Handelsregister grundlegende Änderungen mit sich und ermöglicht so auch öffentliche Beglaubigungen von Registeranmeldungen mittels notarieller Videokommunikation vorzunehmen. Erforderliche Urkunden sollen vollständig online eingereicht werden können. Die Online-Beglaubigung von Registeranmeldungen soll – anders als die Online-Gründung – nicht nur für die GmbH, sondern auch für Anmeldungen zum Handelsregister durch Einzelkaufleute, AG, KGaA, Genossenschaften, deren Zweigniederlassungen sowie Zweigniederlassungen von Kapitalgesellschaften, die dem Recht eines EU-/EWR-Mitgliedstaaten unterliegen möglich sein, § 12 Abs. 1 S. 2 und S. 3 HGB-RefE. Erfasst sind dabei nicht nur die Erstanmeldungen des jeweiligen Rechtsträgers, sondern genauso sämtliche weitere Folgeanmeldungen wie etwa der Wechsel des GmbH-Geschäftsführers oder des Prokuristen. Beachtenswert ist, dass das DiRUG weder Kommanditgesellschaften (KG) noch offene Handelsgesellschafen (OHG) nennt. Insofern bleibt unklar, ob auch bei diesen Rechtsformen eine Online-Beglaubigung der Registeranmeldungen möglich sein wird. Es ist jedoch davon auszugehen, dass im weiteren Gesetzesverfahren auch die Online-Beglaubigung für Registeranmeldung für die KG und die OHG ergänzt wird.

3. Unternehmensregister sollen vollständig digital werden
Aufgrund der Vorgaben der DigRL darf es zukünftig bei der Offenlegung von Urkunden und Informationen nicht länger auf die Offenlegung in einem separaten Amtsblatt oder Portal ankommen (sog. „Once-only-Prinzip“), sodass das bisherige Bekanntmachungswesen und die bisherige Offenlegungsstruktur umgestellt werden.

a) Anpassung des Bekanntmachungswesens für Registereintragungen
Das DiRUG sieht eine Anpassung des Bekanntmachungswesens für die Handels-, Genossenschafts-, Partnerschafts- und Vereinsregister vor. In Abweichung zu der bisherigen Vorgabe, Registereintragungen in einem Bekanntmachungsportal separat offenzulegen, bedarf es zukünftig nur noch der Eintragung im jeweiligen Register, in dem die Informationen dann erstmalig online zum Abruf über das gemeinsame Registerportal der Länder bereitgestellt werden. Dies wird das bisherige Bekanntmachungswesen deutlich vereinfachen. Mit der Regelung soll für die Beteiligten des Rechtsverkehrs Rechtssicherheit im Hinblick auf die Publizitätswirkungen des Handelsregisters geschaffen werden.

b) Offenlegung von Rechnungslegungsunterlagen im Unternehmensregister
Eine weitere Änderung bringt das DiRUG für das bestehende System zur Offenlegung von Rechnungslegungsunterlagen wie z.B. Jahresabschlüsse mit sich. Bislang werden die Unterlagen zunächst beim Betreiber des Bundesanzeigers eingereicht und erst nach Veröffentlichung im Bundesanzeiger an das Unternehmensregister übermittelt. Zukünftig sollen die Rechnungslegungsunterlagen direkt bei der das Unternehmensregister führenden Stelle eingereicht und in das Unternehmensregister eingestellt werden, § 325 Abs. 1 S. 2 HGB-RefE. Der Abruf von Unterlagen erfolgt künftig dann ausschließlich über das Unternehmensregister. Dies soll künftig die bisher bestehende Doppelpublizität vermeiden und zudem die Funktion des Unternehmensregisters als „One-Stop-Shop“ für Unternehmensinformationen stärken. In Deutschland ergeben sich dadurch aber keine materiellen Änderungen, weil der Bundesanzeiger Verlag sowohl den Bundesanzeiger betreibt als auch das Unternehmensregister führt.

4. Verbesserung des grenzüberschreitenden Informationsaustauschs
Schließlich bringt das DiRUG Änderungen zur Verbesserung des Informationsaustauschs über das Europäische System der Registervernetzung mit sich. Diese betreffen die Art und Weise der Kostendeckung der Bereitstellung von Registerinformationen (i), die Eintragung und Einreichung von Urkunden und Informationen zu Zweigniederlassungen (ii) sowie den grenzüberschreitenden Informationsaustausch zu disqualifizierten Geschäftsführern bzw. Vorstandsmitgliedern (iii).

       (i) Da die DigRL eine umfassende kostenlose Zugänglichmachung von Registerinformationen verlangt, soll der Abruf von Informationen aus den Registern zukünftig kostenfrei sein. Die Kosten für die Bereitstellung dieser Daten und Dokumente sollen durch Erhebung einer Bereitstellungsgebühr kompensiert werden. Aus Gründen der Vereinheitlichung soll dies auch für das Vereins-, Partnerschafts- und Genossenschaftsregister gelten. Damit sollen die Publizität der Register und der mit ihnen einhergehende Vertrauensschutz erheblich gestärkt werden.

       (ii) Das DiRUG sieht weiterhin vor, dass zukünftig im Handelsregister auch Informationen über ausländische Zweigniederlassungen in einem anderen EU-/EWR-Mitgliedstaaten von einer Kapitalgesellschaft mit Sitz im Inland einzutragen sein werden. Auch in Handelsregistereinträgen deutscher Gesellschaften sollen Registerdaten zu Zweigniederlassungen in anderen EU-/EWR-Mitgliedstaaten ersichtlich sein, § 13a HGB-RefE. Bislang war die Eintragung ausländischer Zweigniederlassungen von deutschen Unternehmen nicht möglich.

       (iii) Abschließend verpflichtet die DigRL die Mitgliedstaaten, ein System zum grenzüberschreitenden Informationsaustausch über disqualifizierte organschaftliche Vertreter von Kapitalgesellschaften einzuführen, § 9c HGB-RefE. Ziel ist es, zukünftig einerseits die Berücksichtigung inländischer Hindernisse für die Bestellung von Geschäftsführern bzw. Vorstandsmitglieder von Kapitalgesellschaften in anderen EU-/EWR-Mitgliedstaaten zu ermöglichen und umgekehrt in Deutschland die Berücksichtigung von Bestellungshindernissen oder entsprechenden Informationen aus anderen Mitgliedstaaten oder Vertragsstaaten zu erleichtern.

In Deutschland findet derzeit keine automatisierte Prüfung von Bestellungshindernissen statt, sodass die strafbewehrte eigene Versicherung von Geschäftsführern und Vorständen bei der Handelsregisteranmeldung die einzige Beurteilungsgrundlage bildet. Wenn andere EU-/EWR-Mitgliedstaaten um entsprechende Informationen ersuchen, soll dies in den Zuständigkeitsbereich des Unternehmensregisters fallen. Da aber nicht absehbar ist, wann sich die Mitgliedsstaaten auf eine Harmonisierung der Disqualifikationstatbestände einigen werden, bleibt abzuwarten, ob und in welchem Umfang Informationsanfragen an das Unternehmensregister herangetragen werden.

IV.   Ausblick
Während Estland und Österreich die Online-Gründung der GmbH bereits ermöglicht haben, steht das DiRUG noch ganz am Anfang des Gesetzgebungsverfahrens. Obwohl die weitere Entwicklung abzuwarten bleibt, enthält der Gesetzesentwurf umfassende Neuregelungen, die mit Blick auf die Möglichkeit einer Online-GmbH-Gründung vielversprechende Ansätze enthalten. Die größte Entlastung stellt der Wegfall des persönlichen Erscheinens und damit einer notariellen Beurkundung vor Ort dar. Jedoch wird das Online-Verfahren leider nur auf die Gründung einer GmbH und die im Zusammenhang mit dieser Gründung zu fassende Beschlüsse beschränkt. Obwohl eine Ausweitung auf andere Kapitalgesellschaften oder gar eine vollständige Online-Gründung ohne Beteiligung eines Notars wünschenswert wäre, ist eine solche nicht vorgesehen. Bereits die COVID-19-Pandemie hat zu einer weiten Akzeptanz und praktischen Relevanz der Videokommunikation im geschäftlichen Umfeld geführt. Dies wird zukünftig durch die Möglichkeiten der Online-Gründung einer GmbH und der Online-Anmeldungen zum Handelsregister verstärkt werden. Da die besondere Funktion der Notare im Bereich der vorsorgenden Rechtspflege auch im Onlineverfahren beibehalten werden soll, hängt die Praktikabilität maßgeblich von der Benutzerfreundlichkeit des Videokommunikationssystems ab, das von der Bundesnotarkammer zu betreiben ist. Ob darüber hinaus zukünftig auf europäischer Ebene weitere Maßnahmen zum Einsatz digitaler Werkzeuge und Verfahren im Gesellschaftsrecht zu erwarten sind, wird maßgeblich von den Ergebnissen der geplanten, durch die Europäische Kommission durchzuführenden Evaluation zur Umsetzung der DigRL abhängen.

Polina Schwarz

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