Rechtfertigt die COVID-19-Krise Direktvergaben?

Mehrere Medien haben in den letzten Wochen und Monaten wiederholt über ein sogenanntes Open-House-Verfahren berichtet, mit dem das Bundesministerium für Gesundheit (BMG) Schutzausrüstung, unter anderem FFP2-Masken beschafft hat. Die Abwicklung der Lieferungen erweist sich nach den Berichten als problematisch; die Lieferanten machen geltend, das BMG komme seinen Zahlungsverpflichtungen nicht nach. Aufgrund der Vielzahl an im Open-House-Verfahren geschlossenen Verträgen hat das BMG am 15.05.2020 die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft EY ohne vorherige Bekanntmachung im Wege der Direktvergabe mit der Durchführung des operativen Geschäfts, also der Abwicklung der im Open-House-Verfahren geschlossenen Verträge beauftragt. Andere Marktteilnehmer neben EY hat das BMG nicht zur Abgabe eines Angebots aufgefordert.

Die Beauftragung von EY hat eine mittelständische Anwaltskanzlei vor der Vergabekammer des Bundes ohne Erfolg angegriffen. Mit Beschluss vom 28.08.2020 hat die Vergabekammer entschieden, dass aufgrund der Corona-Pandemie eine besondere Dringlichkeit vorlag, die eine Beauftragung von EY im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb gerechtfertigt habe. Die operative Durchführung der im Open-House-Verfahren geschlossenen Verträge sei erforderlich gewesen, um medizinisches Personal und die Gesamtbevölkerung schnellstmöglich mit der beschafften Schutzausrüstung zu versorgen. Deshalb sei es nicht möglich gewesen, die im Vergabeverfahren zu beachtenden Mindestfristen (10 Tage Angebotsfrist und 10 Tage Wartefrist nach der Vorabinformation) einzuhalten. Die Eilbedürftigkeit sei für das BMG auch nicht etwa vorhersehbar gewesen oder selbst verschuldet worden. Es habe weder mit der Vielzahl an im Open-House-Verfahren geschlossenen Verträgen rechnen müssen noch sei der Ausfall eigener Mitarbeiter, die Kinder betreuen mussten oder einer Risikogruppe angehören und deshalb nicht wie üblich zur Verfügung standen, zu erwarten gewesen. Die Vergabekammer meint, es hätten keine anderen Marktteilnehmer zur Abgabe von Angeboten aufgefordert werden müssen. Ausschließlich EY habe auf bereits vorhandene IT-Systeme und Datenbanken zurückgreifen können und sei mit der Materie vertraut gewesen, um sofort am Tag des Vertragsschlusses mit der Abwicklung des operativen Geschäfts beginnen zu können. Dies sei angesichts der äußersten Dringlichkeit erforderlich gewesen. Bekannt war die Materie bei EY, da das BMG bereits im April 2020 Aufträge zur Dokumentation und Analyse der Beschaffungsvorgänge an EY erteilt hatte. Die Begründung der Vergabekammer ist extrem problematisch: Sie kann dem öffentlichen Auftraggeber die Möglichkeit einräumen, den Wettbewerb zu umgehen, indem er den gewünschten Auftragnehmer mit kleineren, vorbereitenden Aufträgen in die Position des ausschließlich in Betracht kommenden Bieters bringt. Voraussetzung bleibt selbstverständlich die Eilbedürftigkeit, die in dem von der Vergabekammer entschiedenen Fall auf die COVID-19-Krise zurückging. Da sich (auch) öffentliche Auftraggeber bereits seit einiger Zeit mit der Corona-Pandemie auseinandersetzen müssen, dürften Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb künftig kaum allein mit dem Hinweis auf die Corona-bedingte Eilbedürftigkeit zu rechtfertigen sein. Erst Recht dürften Direktvergaben ohne die Einholung von Angeboten bei anderen potentiellen Auftragnehmern ausgeschlossen sein.

Dr. Lars Knickenberg

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